TE OGH 2018/12/19 3Ob228/18b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*****, vertreten durch Dr. Thomas Gratzl, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei H*****, vertreten durch Zauner Mühlböck & Partner, Rechtsanwälte OG in Linz, wegen Herausgabe und Leistung, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 3. Oktober 2018, GZ 22 R 126/18p-49, mit dem die Zulassungsvorstellung der klagenden Partei und ihre damit verbundene ordentliche Revision zurückgewiesen wurden, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs, dessen Kosten die beklagte Partei selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Unstrittig ist, dass die relevante Zustellung des Berufungsurteils an den Vertreter der Beklagten am 25. Juli 2018 erfolgte, als während der Zeit, in der nach § 222 Abs 1 ZPO die Notfristen im Berufungs- und Revisionsverfahren gehemmt werden. Das Berufungsgericht wies den am 17. September 2018 im ERV eingebrachten Schriftsatz der Beklagten, mit dem sie den Antrag nach § 508 ZPO und die ordentliche Revision erhob, als verspätet zurück, weil der letzte Tag der Frist dafür der 14. September 2018 gewesen sei.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Zurückweisungsbeschluss ersatzlos aufzuheben und dem Berufungsgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens aufzutragen. Da sowohl der Tag des Beginns als auch der Tag des Endes von der Fristenhemmung umfasst seien, habe der Fristenlauf am 18. August 2018 (Samstag) begonnen und am 15. September 2018 (Samstag) geendet, sodass sich das Fristende nach § 126 ZPO auf den 17. September 2018 (Montag) verschoben habe.

Der Kläger beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.

Der Rekurs ist zulässig. Der Rechtsmittelausschluss nach § 508 Abs 4 ZPO gilt nämlich insbesondere nicht bei einer Zurückweisung des Rechtsmittels wegen Verspätung (1 Ob 179/15b; 3 Ob 20/13g; 4 Ob 99/10b; 8 Ob 101/08y; RIS-Justiz RS0115271 [T7]). Da das Berufungsgericht den Zurückweisungsbeschluss außerhalb des Berufungsverfahrens fasste, sind die Rechtsmittelbeschränkungen nach § 519 Abs 1 ZPO und § 528 ZPO ebenfalls nicht anwendbar; dieser ist daher jedenfalls anfechtbar (RIS-Justiz RS0112633; RS0043676; Kodek in Rechberger4 § 519 ZPO Rz 6).

Der Rekurs ist aber nicht berechtigt. Gemäß § 222 Abs 1 ZPO werden Notfristen unter anderem in der Zeit vom 15. Juli bis 17. August gehemmt. Fällt der Beginn einer Frist in diesen Zeitraum, so wird diese um den bei ihrem Beginn noch übrigen Teil dieses Zeitraums verlängert. Für die Berechnung der Frist ist daher nach ständiger Rechtsprechung so vorzugehen, als wäre die Zustellung am letzten Tag des Fristenhemmungszeitraums erfolgt (1 Ob 122/14v; RIS-Justiz RS0036272). Die vierwöchige Frist nach § 508 Abs 2 ZPO begann damit am 17. August 2018 (Freitag) und endete nach 28 Tagen am Freitag, dem 14. September 2018 (4 Ob 178/17f = RIS-Justiz RS0036272 [T5]). Da die Zulassungsvorstellung samt Revision der Beklagten erst am 17. September 2018 (Montag) im ERV an das Erstgericht übermittelt wurde, ist dieses Rechtsmittel vom Berufungsgericht zutreffend als verspätet zurückgewiesen worden.