TE Bvwg Erkenntnis 2018/10/25 W238 2189101-1

W238 2189101-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Claudia MARIK als Vorsitzende und die Richterin Mag. Julia JERABEK sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 05.02.2018, OB XXXX , betreffend Abweisung des Antrags auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der nunmehrige Beschwerdeführer stellte am 27.09.2017 beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien (im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet), unter Vorlage medizinischer Beweismittel einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses.

2. Die belangte Behörde holte in weiterer Folge ein Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin ein. In dem - auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 25.10.2017 erstatteten - Gutachten vom 04.01.2018 wurden als Ergebnis der Begutachtung die Funktionseinschränkungen den Leidenspositionen

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1

Bösartige Neubildung der Leber (Erstdiagnose 09/2013) nichtalkoholische Steatohepatitis-Leberzirrhose, Portale Hypertension, Ösophagusvarizen bei Zustand nach Gummibandligatur 07/2016, St. p. Mikrowellenablation 11/2012 und transarterieller Chemoembolisation 12/2012 und 5/2013; eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da innerhalb der Heilungsbewährung und Nachweis von Fernabsiedelungen ohne signifikante Progressionszeichen.

13.01.04

60

2

Nicht insulinpflichtiger Diabetes mellitus; mittlerer Rahmensatz, da mit milder oraler Medikation befriedigende Stoffwechsellage erzielt werden kann.

09.02.01

20

3

Abnützungserscheinung der Kniegelenke; unterer Rahmensatz, da Flexion links bis 90° möglich.

02.05.19

20

4

Abnützungserscheinung der Hüftgelenke; unterer Rahmensatz, da keine signifikante Funktionsstörung nachweisbar.

02.05.08

20

5

Abnützungserscheinung der Wirbelsäule; oberer Rahmensatz, da nachvollziehbare Symptomatik und geringe Funktionseinschränkung.

02.01.01

20

6

Leichter Bluthochdruck; fixer Rahmensatz.

05.01.01

10

7

Geringgradige Funktionsstörung des rechten Schultergelenkes bei Supraspinatussehnenruptur; fixer Rahmensatz.

02.06.01

10

zugeordnet und nach der Einschätzungsverordnung ein Gesamtgrad der Behinderung von 60 v.H. festgestellt. Begründend wurde ausgeführt, dass das führende Leiden 1 durch die Leiden 2 bis 7 nicht erhöht werde, da kein maßgebliches ungünstiges funktionelles Zusammenwirken bestehe. Das beantragte Magenleiden könne mittels Protonenpumpenhemmer ausreichend behandelt werden und erreiche ohne nachgewiesene Ernährungsstörung keinen Grad der Behinderung. Im Vergleich zum Vorgutachten (Anm.: vom 03.07.2012) ergebe sich hinsichtlich der bereits anerkannten Gesundheitsschädigungen 3 bis 5 kein abweichendes Kalkül. Mit Blick auf die neu aufgenommenen Leiden 2, 6 und 7 sei keine Änderung der Gesamteinschätzung geboten. Das Hinzukommen von Leiden 1 rechtfertige hingegen die Erhöhung der Gesamteinschätzung um vier Stufen. Eine Nachuntersuchung wurde für September 2018 angeregt, da nach Ablauf der Heilungsbewährung eine neue Beurteilung von Leiden 1 erforderlich sei.

Das Vorliegen der medizinischen Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass wurde im Gutachten verneint. Begründend wurde seitens des Sachverständigen ausgeführt, dass die anerkannten Gesundheitsschädigungen keine erhebliche Einschränkung der Mobilität zur Folge hätten. Es liege keine höhergradige Funktionsstörung der unteren Extremitäten vor. Im klinischen Befund würden sich keine signifikanten motorischen Ausfälle finden. Der Beschwerdeführer könne auch unter Verwendung einer Stützkrücke eine kurze Wegstrecke von mehr als 300 Metern zu Fuß ohne Unterbrechung, ohne überdurchschnittliche Kraftanstrengung, ohne große Schmerzen und ohne fremde Hilfe zurücklegen. Es seien keine Behelfe erforderlich, die das Ein- und Aussteigen sowie die sichere Beförderung unter Verwendung von Aufstiegshilfen und Haltegriffen in einem öffentlichen Verkehrsmittel wesentlich beeinträchtigen würden. Ein Herzleiden, das eine hochgradige Einschränkung der Auswurfleistung zur Folge habe und eine signifikante Belastungsstörung verursache, habe bei der klinischen Untersuchung und aufgrund der vorliegenden Befunde nicht ermittelt werden können. Von Leiden 1 gehe keine hochgradige Schwäche mit einer Belastungsstörung aus, die eine Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar mache. Auch eine etwaige schwere Erkrankung des Immunsystems sei nicht durch Befunde belegt.

3. Am 05.01.2018 wurde dem Beschwerdeführer ein bis 01.12.2018 befristeter Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 60 v. H. ausgestellt.

4. Am 10.01.2018 beantragte der Beschwerdeführer die Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO. Folgender Hinweis ist im Antragsformular der Behörde enthalten:

"Wenn Sie noch nicht im Besitz eines Behindertenpasses mit der Zusatzeintragung ‚Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel' sind, gilt dieser Antrag auch als Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses bzw. auf Vornahme der Zusatzeintragung ‚Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel' in den Behindertenpass."

5.1. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 05.02.2018 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gemäß §§ 42 und 45 BBG abgewiesen. Begründend wurde unter Bezugnahme auf das medizinische Sachverständigengutachten vom 04.01.2018 im Wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die begehrte Zusatzeintragung nicht vorliegen würden. Als Beilage zum Bescheid übermittelte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer das Gutachten vom 04.01.2018.

5.2. Mit - hier nicht verfahrensgegenständlichem - Bescheid der belangten Behörde vom 06.02.2018 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung eines Parkausweises gemäß § 29b StVO abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde beim Bundesverwaltungsgericht zu Zahl W238 2190714-1 protokolliert (vgl. dazu auch Pkt. II.3.7.).

6. Mit Eingabe vom 05.03.2018 erhob der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten vom 04.01.2018 das Rechtsmittel der Beschwerde. Darin wurde vorgebracht, dass es ihm aufgrund seines defekten linken Kniegelenks unmöglich sei, ohne Schmerzen 300 Meter zu Fuß zurückzulegen. Das Gelenk sei irreparabel beschädigt; es wäre eine Prothese notwendig. Längere Wegstrecken könne er nicht bewältigen. Auch könne er mit einer Gehhilfe und seinem beschädigten Schultergelenk keine Einkäufe transportieren. Auch die Metastasen in seiner Lunge würden das Zurücklegen längerer Wegstrecken und das Überwinden von Stiegen erschweren. Aus diesen Gründen habe der Beschwerdeführer eine "Parkkarte" beantragt.

7. Die Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht seitens der belangten Behörde am 13.03.2018 vorgelegt.

8. Mit Mängelbehebungsauftrag vom selben Tag trug das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer die Verbesserung seiner Beschwerde auf, da sie weder die Bezeichnung des/der angefochtenen Bescheide/s noch ein Begehren enthielt. Der Beschwerdeführer wurde daher aufgefordert bekanntzugeben, ob sich seine Beschwerde gegen den Bescheid vom 05.02.2018, gegen den Bescheid vom 06.02.2018 oder gegen beide Bescheide richtet.

Weiters wurde er aufgefordert, ein Begehren an das Bundesverwaltungsgericht zu richten. Unter einem wurde der Beschwerdeführer ausdrücklich darauf hingewiesen, dass seine Beschwerde nach fruchtlosem Ablauf der ihm gesetzten dreiwöchigen Frist gemäß § 17 VwGVG iVm § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen werde.

9. Mit Eingabe vom 29.03.2018 kam der Beschwerdeführer dem Mängelbehebungsauftrag fristgerecht vollständig nach und legte weitere medizinische Unterlagen vor.

10. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes wurde in weiterer Folge eine Begutachtung des Beschwerdeführers durch eine Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin veranlasst. In dem auf Basis einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers erstellten Sachverständigengutachten vom 23.06.2018 wurde auszugsweise Folgendes ausgeführt:

"STATUS:

Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand gut.

Größe 163 cm, Gewicht 72 kg, RR 140/70, 69 a

Caput/Collum: klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen.

Thorax: symmetrisch, elastisch Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch.

Abdomen: Rectusdiastase, geringgradig Aszites, klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz.

Integument: unauffällig.

Schultergürtel und beide oberen Extremitäten:

Rechtshänder. Der Schultergürtel steht ggr. rechts höher, symmetrische Muskelverhältnisse.

Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.

Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.

Schulter rechts: äußerlich unauffällig, kein Druckschmerz, endlagige Bewegungsschmerzen, keine Impingementsymptomatik.

Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Schultern rechts endlagig eingeschränkt, links frei, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig.

Nacken- und Schürzengriff sind rechts endlagig eingeschränkt, links frei durchführbar.

Becken und beide unteren Extremitäten.

Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits mit Anhalten und ohne Einsinken durchführbar.

Der Einbeinstand ist mit Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist zu 1/3 möglich. Die Beinachse zeigt links mehr als rechts eine mäßige Varusstellung. Symmetrische Muskelverhältnisse.

Beinlänge ident.

Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich.

Knie links: mäßig Varus und Umfangsvermehrung, Strukturvergröberung, Druckschmerz medialer Gelenksspalt, keine Überwärmung, kein Erguss, Patella verbacken. Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Hüften frei, Knie links 0/5/105, rechts 0/0/130, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich.

Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60° bei KG 5 möglich.

Wirbelsäule:

Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Ggr. Hartspann. Kein Klopfschmerz über der Wirbelsäule, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei.

Aktive Beweglichkeit:

HWS: in allen Ebenen frei beweglich.

BWS/LWS: FBA: 10 cm, in allen Ebenen frei beweglich.

Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich mittellebhaft auslösbar.

Gesamtmobilität - Gangbild:

Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen mit einer Stützkrücke links geführt, das Gangbild ist mäßig links hinkend, Gesamtmobilität nicht wesentlich verlangsamt, Aufstehen und Hinlegen auf die Untersuchungsliege unauffällig. Das Aus- und Ankleiden wird selbstständig, zum Teil mit Hilfe im Sitzen durchgeführt.

Status psychicus: Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen.

STELLUNGNAHME:

Diagnoseliste

1. Bösartige Neubildung der Leber (09/2013), Leberzirrhose, portale Hypertension, Ösophagusvarizen mit Zustand nach Ligatur, keine Zeichen der Progression, stabiler Befund

2. Diabetes mellitus, nicht insulinpflichtig

3. Abnützungserscheinungen der Kniegelenke, Varusgonarthrose links

4. Beschwerden im Bereich beider Hüftgelenke ohne funktionelle Einschränkung

5. Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule ohne relevante funktionelle Einschränkung

6. Bluthochdruck

7. Geringgradige Funktionsstörungen rechte Schulter

1) Liegen erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten vor?

Im Bereich des linken Kniegelenks liegen mäßige Funktionseinschränkungen bei nachgewiesenen radiologischen Veränderungen vor, welche jedoch nur zu einer geringgradigen Gangbildbeeinträchtigung mit leichtem Hinken links führen und das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke von etwa 300-400 m nicht maßgeblich erschweren. Das Ausmaß des Bewegungsumfangs erschwert das Überwinden von Niveauunterschieden nicht erheblich. Das rechte Kniegelenk ist weitgehend unauffällig, eine ausreichende Kompensationsfähigkeit ist gegeben. Eine zumutbare therapeutische Option stellt die Intensivierung der analgetischen und physiotherapeutischen Maßnahmen dar.

2) Stellungnahme über die konkrete Fähigkeit des BF zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel und zwar unter Berücksichtigung:

a. der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen

b. der Zugangsmöglichkeit sowie der Ein- und Aussteigemöglichkeit

c. zu überwindende Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen

d. der Schwierigkeiten beim Stehen

e. der Schwierigkeiten bei der Sitzplatzsuche

f. der Schwierigkeiten bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt, bestehen ausreichende Stand-und Gangsicherheit sowie ausreichende Kraft zum Anhalten?

g. welche Schmerzen sind allenfalls mit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel verbunden? Sind diese zumutbar?

Das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke ist nicht erheblich erschwert. Die belastungsabhängigen Beschwerden im Bereich des linken Kniegelenks führen zwar zu einer Einschränkung der Gehstrecke, das objektivierbare Ausmaß des Defizits kann jedoch eine maßgebliche Erschwernis der Erreichbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel nicht ausreichend begründen. Kurze Wegstrecken von etwa 300 - 400 m können alleine, allenfalls unter Verwendung einer einfachen Gehhilfe, zurückgelegt werden. Ausreichende Trittsicherheit und Gangsicherheit konnten auch ohne Verwendung einer Gehhilfe festgestellt werden. Niveauunterschiede können überwunden werden, da die Beugefunktion im Bereich der Hüft-, Knie- und Sprunggelenke ausreichend ist und das sichere Ein- und Aussteigen möglich ist. Im Bereich der oberen Extremitäten liegen keine höhergradigen Funktionseinschränkungen vor, das Erreichen von Haltegriffen und das Festhalten sind nicht eingeschränkt. Ausreichende Kraft zum Anhalten ist vorhanden, die Beweglichkeit der rechten Schulter ist nur geringgradig eingeschränkt. Aktuell ist kein Hinweis für einen Muskelriss mehr feststellbar, die Teilruptur der Supraspinatussehne führt zu keiner erheblichen Funktionsbeeinträchtigung der rechten Schulter.

Art und Ausmaß allfälliger Schmerzzustände, die speziell mit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einhergehen, können nur indirekt erfasst werden.

Anhand des beobachteten Gangbilds mit mäßig links hinkendem Gehen, etwas verlangsamtem und schwerfälligem Gehen und nicht wesentlich verlangsamter, insgesamt harmonischer Gesamtmobilität, des aktuellen Untersuchungsergebnisses mit ausreichender Beweglichkeit sämtlicher Gelenke der unteren Extremitäten und des derzeitigen Therapieerfordernisses (analgetische Bedarfsmedikation) ergibt sich kein Hinweis auf höhergradige Schmerzzustände, welche das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke und Benützen öffentlicher Verkehrsmittel verunmöglichen könnten.

3) Liegen erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit vor?

Es liegen keine erheblichen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit vor. Eine höhergradige Herzkreislaufschwäche oder Lungenfunktionseinschränkung, welche die Verwendung öffentlicher Verkehrsmittel maßgeblich erschweren müssten, ist nicht objektivierbar. Der Zustand nach Bestrahlung bei Sekundärblastom im Bereich der Lunge führt zu keinem wesentlichen Kräfteverlust. Allgemeinzustand und Ernährungszustand sind gut, Gesamtmobilität ist harmonisch und nicht wesentlich verlangsamt. Befunde über eine maßgebliche Lungenfunktionseinschränkung liegen nicht vor.

4) Liegen erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten/Funktionen vor?

Nein.

5) Liegt eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vor?

Nein.

6) Liegt eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit vor?

Nein.

7) Fachspezifische Stellungnahme zu den im Verwaltungsverfahren vorgelegten Unterlagen:

Röntgen linkes Knie vom 18.08.2015 (hochgradige Varusgonarthrose) - steht in Einklang mit getroffener Beurteilung, maßgeblich sind objektivierbare funktionelle Einschränkungen.

Befund AKH Innere Medizin III vom 5.8.2016 (Ösophagusvarizen, Ligatur, hepatozelluläres Carcinom, Diabetes mellitus nicht insulinpflichtig, Hypertonie) - untermauert Richtigkeit der getroffenen Beurteilung.

Röntgen rechte Schulter vom 15.02.2017 (Impingementzeichen, Omarthrose mit Randosteophyten) - steht in Einklang mit getroffener Beurteilung, maßgeblich sind objektivierbare funktionelle Einschränkungen.

Röntgen linkes Knie vom 06.04.2017 (hochgradige Varusgonarthrose) - steht in Einklang mit getroffener Beurteilung, maßgeblich sind objektivierbare funktionelle Einschränkungen.

MRT der rechten Schulter vom 19.4.2017 (Ruptur der Supraspinatussehne am Ansatz sowie in der kritischen Zone mit Verquellung, alte Hill-Sachs-Delle) - steht in Einklang mit getroffener Beurteilung, maßgeblich sind objektivierbare funktionelle Einschränkungen.

8) Fachspezifische Stellungnahme zu den im Rahmen der Beschwerde sowie in der Beschwerdeergänzung erhobenen Einwendungen:

Es konnte im Bereich des linken Kniegelenks radiologisch eine Varusgonarthrose festgestellt werden, wobei die Angaben über das Ausmaß variieren (Röntgenologisch liegen Befunde über eine hochgradige Varusgonarthrose aus dem Jahr 2015 und 2017 vor bzw. ein Befund über eine mäßige Varusgonarthrose ohne Verschmälerung des Gelenksspalts mit Osteophytenbildung aus dem Jahr 2018 - Röntgenbilder wurden Unterfertigter nicht vorgelegt). Funktionell konnte allerdings keine höhergradige Beeinträchtigung festgestellt werden. Es ist nicht nachvollziehbar, dass nicht einmal 1 Meter problemlos bewältigt werden könne.

Eine höhergradige funktionelle Beeinträchtigung der rechten Schulter ist nicht feststellbar, beginnende degenerative Veränderungen bei Zustand nach Ruptur der Supraspinatussehne ohne wesentliche Beeinträchtigung der Kraft und Beweglichkeit. Ein Riss des rechten Bizepsmuskels ist nicht mehr objektivierbar.

Im Bereich der Lunge konnte nach Strahlentherapie einer Metastase ein Residuum festgestellt werden, dessen Dignität nicht eindeutig geklärt ist, jedenfalls liegt kein Nachweis einer maßgeblichen Lungenfunktionseinschränkung vor und es ist ein stabiler Befund dokumentiert (Befund AKH Innere Medizin III vom 14.03.2018).

Das Überwinden von Niveauunterschieden ist nicht maßgeblich erschwert, siehe Kraft und Bewegungsumfang der unteren Extremitäten. Eine maßgebliche Gangunsicherheit ist nicht gegeben.

9) Fachspezifische Stellungnahme zu den im Rahmen der Beschwerdeergänzung vorgelegten Unterlagen:

Befund AKH Innere Medizin III vom 14.03.2018 (Zirrhose mit Ösophagusvarizen, bisher keine Varizenblutung, Ligatur, hepatozelluläres Carcinom, Strahlentherapie des Lungenrundherds und der Leberherde, Diabetes mellitus nicht insulinpflichtig, Hypertonie, Z.n. TEA und Patchplastik an der AFC 2015, subjektiv keine Beschwerden, wenig Aszites, CT Thorax: Konsolidierung bei Zustand nach Radiatio im linken Unterlappen mit weitgehend konstantem Weichteilanteil, Sekundärblastomresiduum weiterhin nicht auszuschließen, kein Nachweis neu abgrenzbarer suspekter hepataler Läsionen, insgesamt stabiler Befund, Kontrolle in 3 Monaten) - untermauert Richtigkeit der getroffenen Beurteilung.

Unfallchirurgisches Sachverständigengutachten Dr. XXXX vom 13.02.2017 (ausgeprägte Varusgonarthrose linkes Knie und Femoropatellargelenksarthrose) - steht in Einklang mit getroffener Beurteilung.

Röntgen linkes Knie vom 18.08.2015 (hochgradige Varusgonarthrose) - steht in Einklang mit getroffener Beurteilung, maßgeblich sind objektivierbare funktionelle Einschränkungen.

Sonographie rechte Schulter vom 28.02.2018 (Inkomplette Ruptur der Supraspinatussehne).

Röntgen linkes Knie vom 28.022018 (hochgradige Varusgonarthrose, mäßige Femoropatellárarthrose) - steht in Einklang mit getroffener Beurteilung, maßgeblich sind objektivierbare funktionelle Einschränkungen.

Karteikartenauszug Dr. XXXX , FA für Orthopädie von 08/2015 bis 02/2018 (Therapie linkes Knie und incip. Omarthrose) - steht in Einklang mit getroffener Beurteilung, maßgeblich sind aktuell objektivierbare funktionelle Einschränkungen.

Nachgereichte Befunde bzw. im Rahmen der nunmehrigen Begutachtung vorgelegte Befunde, es gilt die Neuerungsbeschränkung ab 13.03.2018:

Röntgen linkes Knie vom 13.02.2018 (Gelenksspalt nicht verschmälert, Osteophyten) - steht in Einklang mit getroffener Beurteilung, maßgeblich sind objektivierbare funktionelle Einschränkungen.

Unfallchirurgisches Sachverständigengutachten Dr. XXXX vom 01.03.2017 (ausgeprägte Varusgonarthrose linkes Knie und Femoropatellargelenksarthrose) - steht in Einklang mit getroffener Beurteilung, maßgeblich sind aktuell objektivierbare funktionelle Einschränkungen.

10) Begründung einer allfälligen zum angefochtenen Sachverständigengutachten vom 04.01.2018 abweichenden Beurteilung:

Keine abweichende Beurteilung.

11) Feststellung, ob bzw. wann eine Nachuntersuchung erforderlich ist:

Eine Nachuntersuchung ist 09/2018 geplant, da nach Ablauf der Heilungsbewährung eine Reevaluierung des Leidens 1 erforderlich ist.

Im CT des Thorax und Abdomen vom 21.7.2016 (Befund Klinik für Medizin III vom 5.8.2016) im Rahmen eines Restaging konnte kein eindeutiger Nachweis neu aufgetretener Herde festgestellt werden."

11. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.07.2018 wurden der Beschwerdeführer und die belangte Behörde über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben. Weiters wurde in diesem Zusammenhang mitgeteilt, dass das Bundesverwaltungsgericht in Aussicht nehme, über die Beschwerde ohne Abhaltung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung aufgrund der Aktenlage zu entscheiden, sofern eine mündliche Verhandlung vor Gericht nicht ausdrücklich beantragt wird.

12. Die Verfahrensparteien ließen dieses Schreiben unbeantwortet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer verfügt seit 05.01.2018 über einen bis 01.12.2018 befristeten Behindertenpass.

Am 10.01.2018 brachte er einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO ein, der von der belangten Behörde auch als Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gewertet wurde.

Beim Beschwerdeführer bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

1) Bösartige Neubildung der Leber (09/2013), Leberzirrhose, portale Hypertension, Ösophagusvarizen mit Zustand nach Ligatur, keine Zeichen der Progression, stabiler Befund;

2) Diabetes mellitus, nicht insulinpflichtig;

3) Abnützungserscheinungen der Kniegelenke, Varusgonarthrose links;

4) Beschwerden im Bereich beider Hüftgelenke ohne funktionelle Einschränkung;

5) Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule ohne relevante funktionelle Einschränkung;

6) Bluthochdruck;

7) Geringgradige Funktionsstörungen rechte Schulter.

Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen, ihrer Art und Schwere sowie ihrer Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel werden die diesbezüglichen Beurteilungen in dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 23.06.2018 der nunmehrigen Entscheidung zugrunde gelegt.

Beim Beschwerdeführer bestehen keine Funktionsbeeinträchtigungen der unteren Extremitäten oder der Wirbelsäule, welche die Mobilität erheblich und dauerhaft einschränken. Es liegen zwar im Bereich des linken Kniegelenks mäßige Funktionsstörungen bei nachgewiesenen radiologischen Veränderungen vor. Diese führen aber nur zu einer geringgradigen Gangbildbeeinträchtigung mit leichtem Hinken links. Das rechte Kniegelenk ist weitgehend unauffällig, sodass eine ausreichende Kompensationsfähigkeit gegeben ist. Die belastungsabhängigen Beschwerden im Bereich des linken Kniegelenks führen zwar zu einer Einschränkung der Gehstrecke. Der Beschwerdeführer ist jedoch in der Lage, kurze Wegstrecken von 300 bis 400 Metern aus eigener Kraft - allenfalls unter Verwendung einer einfachen Gehhilfe - zu bewältigen. Auch ohne Verwendung einer Gehhilfe bestehen ausreichende Tritt- und Gangsicherheit. Mit Blick auf den Bewegungsumfang und die Beugefunktion der Hüft-, Knie- und Sprunggelenke sind dem Beschwerdeführer auch die Überwindung von Niveauunterschieden sowie das Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel möglich.

Im Bereich der oberen Extremitäten liegen keine funktionsbeeinträchtigenden Einschränkungen vor. Es ist ausreichend Kraft zum Anhalten in einem öffentlichen Verkehrsmittel vorhanden. Die Beweglichkeit der rechten Schulter ist nur geringgradig eingeschränkt. Ein Hinweis auf einen Muskelriss ist nicht feststellbar. Auch die Teilruptur der Supraspinatussehne führt zu keiner erheblichen Funktionsbeeinträchtigung der rechten Schulter. Hinweise auf höhergradige Schmerzzustände, die mit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einhergehen, liegen angesichts des festgestellten Gangbildes, der insgesamt harmonischen Gesamtmobilität, der Untersuchungsergebnisse (mit ausreichender Beweglichkeit sämtlicher Gelenke der unteren Extremitäten) und des derzeitigen Therapieerfordernisses (analgetische Bedarfsmedikation) nicht vor.

Es liegen keine erheblichen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit vor. Eine höhergradige Herzkreislaufschwäche oder Lungenfunktionseinschränkung, welche die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel maßgeblich erschweren könnte, ist nicht objektivierbar. Der Zustand nach Bestrahlung bei Sekundärblastom im Bereich der Lunge führt zu keinem wesentlichen Kräfteverlust. Eine maßgebliche Lungenfunktionseinschränkung konnte nicht festgestellt werden.

Auch bestehen keine Hinweise auf das Vorliegen erheblicher Einschränkungen der psychischen, neurologischen oder intellektuellen Fähigkeiten. Ebenso wenig liegen eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit und eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vor.

Insgesamt spricht bei Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkungen des Beschwerdeführers aus medizinischer Sicht nichts dagegen, dass ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zugemutet wird.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zum Behindertenpass sowie zu Zeitpunkt der Einbringung und Wertung des Antrags ergeben sich aus dem Akteninhalt (vgl. auch den Hinweis im Antragsformular unter Pkt. I.4.).

2.2. Die Feststellungen zu den bestehenden Leidenszuständen sowie zum Nichtvorliegen erheblicher - die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bewirkender - Funktionseinschränkungen gründen sich auf das im Auftrag des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte Gutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 23.06.2018.

Der vorliegende Sachverständigenbeweis wird seitens des Bundesverwaltungsgerichtes als schlüssig erachtet. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen einer persönlichen Untersuchung erhobenen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen (diesbezüglich wird auch auf die auszugsweise wiedergegebenen Ausführungen im Gutachten verwiesen).

Einbezogen wurden von der befassten Sachverständigen die vom Beschwerdeführer im Zuge des Verfahrens vorgelegten bzw. nachgereichten Befunde, die im Übrigen nicht in Widerspruch zur gutachterlichen Beurteilung stehen und kein höheres Funktionsdefizit dokumentieren, als anlässlich der Begutachtung festgestellt wurde.

Im Gutachten der Sachverständigen wurde unter Berücksichtigung der festgestellten Leidenszustände detailliert und nachvollziehbar dargelegt, warum dem Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist.

Anhand der Art und Schwere der festgestellten Gesundheitsschädigungen konnten dem Gutachten zufolge weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren und oberen Extremitäten oder der Wirbelsäule, der körperlichen Belastbarkeit, der psychischen, neurologischen oder intellektuellen Fähigkeiten und Funktionen noch eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit oder eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems objektiviert werden. Bei ihren Einschätzungen konnte sich die Sachverständige auf den von ihr erhobenen klinischen Untersuchungsbefund einschließlich des festgestellten Gangbildes sowie auf die vom Beschwerdeführer vorgelegten medizinischen Beweismittel stützen.

Die Einwendungen des Beschwerdeführers im Rahmen der Beschwerde waren nicht geeignet, den vorliegenden Sachverständigenbeweis in Zweifel zu ziehen und eine Änderung des Ermittlungsergebnisses herbeizuführen, zumal diese von der befassten Sachverständigen in ihrem Gutachten gehörig gewürdigt und mittels einer ebenso ausführlichen wie schlüssigen Begründung in fachlicher Hinsicht entkräftet wurden.

Im Ergebnis gelangte die Sachverständige in nachvollziehbarer Weise zu dem Schluss, dass eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus medizinischer Sicht nicht gegeben ist.

Der Beschwerdeführer, dem es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge freigestanden wäre, durch Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl die getroffenen Einschätzungen der Sachverständigen zu entkräften, ist dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

Er hat sich zu dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Gutachten vom 23.06.2018 im Rahmen des Parteiengehörs nicht mehr geäußert.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtet den vorliegenden Sachverständigenbeweis für schlüssig, nachvollziehbar und vollständig. Er wird der gegenständlichen Entscheidung in freier Beweiswürdigung zugrunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung eines fachkundigen Laienrichters ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 45 Abs. 3 und 4 BBG.

3.2. Zur Wertung des Anbringens vom 10.01.2018

Im vorliegenden Fall wurde die Eingabe des Beschwerdeführers vom 10.01.2018 auf Ausstellung eines Parkausweises nach § 29b StVO von der belangten Behörde auch als Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gewertet. Dazu ist zunächst auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen.

Demnach ist bei der Beurteilung von Parteienanbringen grundsätzlich das erkennbare oder zu erschließende Ziel des Parteischrittes maßgebend und es kommt darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Verfahrenszweckes und der vorliegenden Aktenlage objektiv verstanden werden muss, wobei Parteienerklärungen im Zweifel nicht so auszulegen sind, dass ein von vornherein aussichtsloses Rechtsschutzbegehren unterstellt wird (VwGH 24.07.2008, 2008/07/0060 mwH).

Dabei sind Parteienerklärungen im Zweifel so auszulegen, dass die sie abgebende Partei nicht um ihren Rechtsschutz gebracht wird (VwGH 19.05.1994, 92/07/0070), und es ist der Behörde nicht gestattet, einem unklaren Antrag von vornherein einen für den Antragsteller ungünstigen Inhalt zu unterstellen (VwGH 16.12.1992, 89/12/0146). In einem solchen Fall hat die Behörde vielmehr von Amts wegen den wahren Willen der Partei und damit den Gegenstand des Anbringens von Amts wegen zu ermitteln und klarzustellen (VwGH 27.07.1994, 90/10/0046).

Im vorliegenden Fall wurde vom Beschwerdeführer am 10.01.2018 ein Antrag auf Ausstellung eines Parkausweises gemäß § 29b StVO eingebracht.

Dieses Anbringen wurde von der belangten Behörde - wie sich zweifelsfrei aus dem angefochtenen Bescheid ergibt - auch als Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gewertet. Im Übrigen findet sich diesbezüglich im Antragsformular ein ausdrücklicher Hinweis (vgl. dazu Punkt I.4.).

Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes wurde die Beurteilung des Parteienanbringens seitens der belangten Behörde schon deshalb in nachvollziehbarer Weise vorgenommen, weil der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe erkennbar das Ziel verfolgt hat, letztlich in den Genuss der Berechtigungen nach § 29b Abs. 2 bis 4 StVO zu kommen. Angesichts des Umstandes, dass dies ausschließlich Inhabern eines Behindertenpasses nach dem Bundesbehindertengesetz möglich ist, die bereits über die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" verfügen, wurde das Anbringen seitens der belangten Behörde im Lichte einer rechtsschutzfreundlichen und für das Ziel des Beschwerdeführers günstigen Weise ausgelegt.

Der Beschwerdeführer ist der Wertung seines Anbringens - ausweislich des Verwaltungsaktes - weder im vorangegangenen Verwaltungsverfahren noch im Rahmen der Beschwerde entgegengetreten.

Die Behörde konnte daher zu Recht davon ausgehen, dass das Anbringen des Beschwerdeführers vom 10.01.2018 auf die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" und letztlich auf die Ausstellung eines Parkausweises nach § 29b StVO gerichtet war.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

3.3. Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:

"§ 42. (1). Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

(...)"

"§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

(...)"

"§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."

3.4.1. Die in Ausübung der Ermächtigung des § 47 BBG erlassene Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, ist am 01.01.2014 in Kraft getreten und wurde mit 22.09.2016, BGBl. II Nr. 263/2016, novelliert. § 1 dieser Verordnung lautet auszugsweise:

"§ 1. ...

(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

...

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-

erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten

-

erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-

erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

-

eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-

eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d

vorliegen.

(5) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines/einer ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

..."

3.4.2. In den Erläuterungen zur Stammfassung der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen wird hinsichtlich der hier maßgeblichen Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 (vormals: § 1 Abs. 2 Z 3) - soweit im gegenständlichen Fall relevant - insbesondere Folgendes ausgeführt:

"Zu § 1 Abs. 2 Z 3:

Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt.

Die Voraussetzung des vollendeten 36. Lebensmonats wurde deshalb gewählt, da im Durchschnitt auch ein nicht behindertes Kind vor dem vollendeten 3. Lebensjahr im Zusammenhang mit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel Wegstrecken nicht ohne Begleitung selbständig gehen kann.

Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Menschen mit Behinderung sind therapeutische Möglichkeiten zu berücksichtigen. Therapierefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des Hausarztes/der Hausärztin ist nicht ausreichend.

Durch die Verwendung des Begriffes ‚dauerhafte Mobilitätseinschränkung' hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

Nachfolgende Beispiele und medizinische Erläuterungen sollen besonders häufige, typische Fälle veranschaulichen und richtungsgebend für die ärztlichen Sachverständigen bei der einheitlichen Beurteilung seltener, untypischer ähnlich gelagerter Sachverhalte sein. Davon abweichende Einzelfälle sind denkbar und werden von den Sachverständigen bei der Beurteilung entsprechend zu begründen sein.

Die Begriffe ‚erheblich' und ‚schwer' werden bereits jetzt in der Einschätzungsverordnung je nach Funktionseinschränkung oder Erkrankungsbild verwendet und sind inhaltlich gleich bedeutend.

Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Zusätzlich vorliegende Beeinträchtigungen der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

-

arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

-

Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

-

hochgradige Rechtsherzinsuffizienz