TE Bvwg Erkenntnis 2018/12/7 L517 2172064-1

L517 2172064-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Vorsitzenden und den Richter XXXX und den fachkundigen Laienrichter XXXX als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, XXXX, vom 17.08.2017, XXXX in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 1 Abs. 2, § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 1 bis 3, § 47 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF iVm § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF, stattgegeben, ein Gesamtgrad der Behinderung von 100 v.H. festgestellt und festgestellt, dass die Voraussetzungen hinsichtlich der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass iSd zitierten Bestimmungen des BBG vorliegen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

30.05.2017 - Antrag der beschwerdeführenden Partei (bP) auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass und Ausstellung eines Ausweises gem § 29b StVO (Parkausweis) beim Sozialministeriumservice, XXXX(belangte Behörde bzw. bB)

14.08.2017 - Erstellung eines allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachtens, Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

17.08.2017 - Bescheid der bB, Abweisung des Antrages auf Vornahme der begehrten Zusatzeintragung

22.09.2017 - Beschwerde der bP und Befundvorlage

02.10.2017 - Beschwerdevorlage am BVwG

24.09.2018 - Erstellung eines lungenfachärztlichen Sachverständigengutachtens / GdB 100%, Unzumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Die bP besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft, ist an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft und seit 23.12.1993 im Besitz eines Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 70 v. H.

Am 30.05.2017 stellte die bP unter Vorlage von Befunden einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass und Ausstellung eines Ausweises gem § 29b StVO (Parkausweis).

Das am 14.08.2017 erstellte Sachverständigengutachten eines Allgemeinmediziners stellte bei der Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel fest:

"Aufgrund der COPD III ist die körperliche Leistungsbreite des Patienten eingeschränkt. Der Patient verwendet 12 h pro Tag ein mobiles Sauerstoffgerät und kann eine maximale Gehstrecke von 500 m mit Pausen zurücklegen. In der Untersuchungssituation liegt keine Ruhedyspnoe vor. Die Einschränkung der körperlichen Leistungsbreite ist evident, jedoch derzeit nicht als erheblich anzusehen (Indikation zur Eintragung der Unzumutbarkeit bzw. Ausstellung eines Parkausweises bei COPD wäre ein Stadium IV mit 24/Tag Sauerstoffversorgung- laut den Richtlinien der EVO). Somit ist der Patient derzeit noch in der Lage, ein öffentliches Verkehrsmittel zu benützen."

Mit Bescheid vom 17.08.2017 wies die bB den Antrag der bP auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" ab.

Mit ihrer dagegen am 22.09.2017 erhobenen Beschwerde legte die bP einen Befund eines Facharztes für Lungenkrankheiten vom 13.09.2017 vor.

Nach Beschwerdevorlage erfolgte im Auftrag des BVwG am 24.09.2018 die Erstellung eines Sachverständigengutachtens eines Facharztes für Lungenheilkunde unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung. Dieses weist nachfolgenden relevanten

Inhalt auf:

Anamnese:

Aus 1990 liegen Vordiagnosen vor mit:

1. chronisch spastische Bronchitis

2. Z.n. Oberlappenresektion links bei Tuberkulose-Caverne

3. Spondylosis der Wirbelsäule

4. geringe Varizen bds.

5. Operationsnarbe an üblicherweise bedeckter Körperstelle

6. eingeschränktes Hörvermögen bds.

Im Gutachten von Herrn XXXX werden zusätzlich folgende Diagnosen angeführt:

1. schwere COPD III mit Lungenemphysem

2. Z.n. Operation der A. carotis links

3. Kataraktoperation 2016

4. chronisches Exanthem am Stamm

Neu vorgelegt und einlaufend vom Befund XXXX aus 9/2017 ist nun die Langzeitsauerstofftherapie mit 24-Stunden-Anwendung pro Tag - Notwendigkeit von 3 I Sauerstoff tagsüber und 2 I Sauerstoff in der Nacht.

Zwischenzeitlich mitgeteilter CT-Befund mit den weiteren Diagnosen:

1. bekannter Herd in der Lungenlingula linksseitig und neu aufgetretener Verdichtung im Interlobium des rechten Mittellappens

2. Aneurysma der A. renalis rechts mit 10 mm - konstant

3. Gynäkomastie bds. - links mit leichter Größenprogredienz

4. S-förmige Torsionsskoliose

5. Spondyloosteochondrose der gesamten Wirbelsäule

6. Coxarthrosis bds.

7. SIG-Arthrosen

Derzeitige Beschwerden:

Es bestünden starke Atemnotbeschwerden bei auch nur geringer Belastung. Die Atemnot sei aber durchaus inspiratorisch, das Exspirium sei nicht besonders auffällig. Mit Sauerstoff sei es etwas besser, allerdings müsse er trotz Sauerstoffanwendung immer wieder stehen bleiben. Gartenarbeiten seien überhaupt nicht mehr möglich, trotz langsamen Gehens sei er immer wieder gezwungen stehen zu bleiben.

Die Symptomatik sei langsam progredient während der letzten Monate.

Es bestünden Schmerzen im Rücken- und Hüftbereich rechtsseitig.

Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel

Spiolto Inhalationen 2mal morgens Berodual Spray bei Bed.

Spirobene Parkemed Tbl.

Aprednisolon - Cortison mit 5 mg dzt.

Candeblo plus Pantoloc 20 mg

Flüssigsauerstofftherapie mit 3 I tagsüber und 2 I des nachts

Sozialanamnese:

Der Patient ist pensioniert.

Er ist verheiratet, hat 3 Kinder.

Die tägliche Hilfe und Unterstützung erfolgt durch die Gattin.

Zur Untersuchung hierorts wurde er durch seine Tochter gebracht.

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Hier wird auf oben angeführte Befunde verwiesen.

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

Reduzierter muskulärer Status - insbesondere die Extremitätenmuskulatur vermindert;

Hände ohne Belastungs- oder Arbeitszeichen.

Größe: 173 cm Gewicht: 80 kg BMI: 26,7

Lunge:

Klinisch besteht leises Vesikuläratmen-das Atemnotempfinden ist vorwiegend inspiratorisch; auffällig ist, dass für die tiefe Atemin- und -exspiration fast nur abdominelle Bewegungen zu beobachten sind - die Atemstützmuskulatur kommt kaum zum Einsatz.

Wirbelsäule:

Klinisch ist die Wirbelsäule ausgeprägt skoliotisch - linksausladend, mittelstreckig.

Herz:

Das Herz ist leicht tachykard, rhythmisch, keine sicheren Herzgeräusche.

Haut:

Narbenbildung bei Z.n. Thorakoplastik und Oberlappenresektion linksseitig - blande Verhältnisse;

kein Milchschorf, aktuell keine Exantheme.

Hals:

Die Halsvenen nicht gestaut, die Schilddrüse ist nicht vergrößert, kein Stridorgeräusch im Halsbereich.

Gehör:

Deutlich herabgesetzt - der Patient ist mit Hörgeräten bds. ausgestattet, die - It. eigenen Angaben - eine ausgezeichnete Wirkung haben.

Abdomen:

Abdominell dzt. beschwerdefrei.

Keine Lymphknotenvergrößerungen.

Schmerzsvmptomatik zum Untersuchungszeitpunkt:

Im LWS-Bereich und im Bereich der rechten Hüfte.

Lungenfunktion - Bodvplethvsmoaraphie:

in der bodyplethysmographisch gemessenen Lungenfunktion zeigt der Patient eine mäßige Obstruktion / Engstellung der Atemwege mit einer 1-Sekundenkapazität von 54 % und einer relativen 1-Sekundenkapazität von 62 %.

Der Atemfluss der kleinen Atemwege ist deutlich gemindert.

Es liegt sowohl eine restriktive (Lungenvolumenmangel), als auch eine obstruktive (asthmatische Enge) Komponente vor.

Kriterien der COPD-Erkrankung im Stadium II sind funktionell erfüllt.

Lungenfunktion nach Broncholvse mit 2 Hub Berotec und 24 min.

Einwirkzeit:

Im Wesentlichen unbeeinflussbare Lungenfunktion mit fixierter Obstruktion und auch fixierter Restriktion.

Blutananalyse unter Ruhebedingungen:

Schwerer Sauerstoffmangel / Hypoxie ohne C02-Retention, metabolisch ausgeglichen. pH: 7,402 p02: 48,1 mmHg

pC02: 40,1 mmHg Sauerstoffsättigung: 84,1%

Blutgasanalvse nach einfacher Gehbelastuna:

Beträchtlicher Abfall des p02 und gleichzeitiger Abfall des pC02 als Ausdruck von kompen¬satorischer Hyperventilation und bestehender Gasaustauschstörung.

Keine azidotische Tendenz.

pH: 7,421 p02: 39,7 mmHg

pC02: 34,2 mmHg Sauerstoffsättigung: 76,2 %

Blutgasanalvse bei Belastung und gleichzeitiger Sauerstoffaabe von 3 I Sauerstoff:

Besserung der Oxygenierung bei gleichzeitig konstantem pC02. Deutlich erkennbare azidotische Tendenz bei Gehbelastung und Sauerstoffgabe. pH: 7,396 p02: 43,1 mmHg

pC02: 34,9 mmHg Sauerstoffsättigung: 78,9 %

Laktat unter Ruhebedinaunaen: 1,11 mmol /1 - grenzwertig

Laktat bei Minimalbelastung: 3,6 mmol /1 - die anaerobe Schwelle wurde hier gerade erreicht, aber nicht überschritten.

Laktat bei Sauerstoffgabe und weiterer Belastung: 4,17 mmol /1 - die anaerobe Schwelle wurde hier erreicht.

Diffusionskapazität nach der Sinale-Breath-CO-Methode:

Tlco: 27 % vom Soll Kco: 41 % vom Soll

Es liegt eine Gasaustauschstörung und auch eine Verteilungsstörung der Lunge vor.

Die in diesem Verfahren gemessene totale Lungenkapazität liegt, je nach Messverfahren, bei 69 und 77 % - restriktive Funktionseinschränkung / Lungenvolumenmangel.

EKG:

Unter Ruhebedingungen: Indifferenztyp, Sinusrhythmus, Frequenz: 93 Schläge / min., 1 ventrikuläre Extasystole, kompletter Rechtsschenkleblock, P pulmonale und bipolares P als Ausdruck von Rechtsherzbelastung.

PRICK-Alleraie-Testuna:

Baumpollengruppe: neg.

Gräser- und Getreidepollengruppe: neg.

Unkräuterpollengruppe: neg.

Milbengruppe: neg.

Tierepitheliengruppe (Katze, Hund): neg.

Pilzsporengruppe: neg.

Repräsentative Negativ- und Positiv-Kontrolle.

Thoraxröntaen pa und rechts seitlich sowie rotierende Durchleuchtung / digitale

Radioaraoie - dem Gutachten als lesbare CD-ROM beiaeleat - vom 18.7.2018:

Der knöcherne Thorax ist asymmetrisch mit beträchtlicher Torsionsskoliose der Brustwirbelsäule- mittelstreckig, links ausladend;

im Bereich der oberen Thoraxapertur zeigt sich ein Z.n. Rippenresektion / Thorakoplastik mit ausgeprägter Pleurakuppenschwielenbildung und Eindellung des Thorax in diesem Bereich; die Zwerchfelle sind eher tief stehend, abgeflacht und linksseitig lateral verwachsen; im Bereich der linkslateralen Thoraxwand ist eine zarte Pleuraschwiele zu erkennen.

Auf der seitlichen Aufnahme ohne wesentliche Zusatzinformation zum pa-Bild.

Rotierende Durchleuchtung (Strahlendosis: 23.2 uGy * m2):

in der rotierenden Durchleuchtung zeigt sich eine ausreichende Zwerchfellbeweglichkeit bei intensivem Ein- und Ausatmen, wobei nur die Zwerchfelle in Bewegung sind - die Atemstütz-muskulatur kommt kaum zum Einsatz. Der Brustkorb wirkt wie "versteinert" fixiert.

Erhobene Diagnosen:

? Zustand nach Lungentuberkulose mit Cavernenbildung im linken Lungenoberlappen 1961

? Entfernung des linken Lungenoberlappens 1991 mit gleichzeitiger Durchführung einer sog. "Thorakoplastikoperation" / Entfernung der Rippen Im oberen Brustkorbbereich zur Verringerung des Lungenvolumens in diesem Bereich

? restriktive Lungenfunktionsstörung / Lungenvolumenmangel aufgrund der durchgeführten Entfernung des Oberlappens und der Brustkorbeindellung nach Thorakoplastikoperation 1968

? chronisch obstruktive Atemwegserkrankung - funktionell im Stadium II, in Zusammenschau mit der Blutgasanalyse dem Stadium IV zuordenbar

? Zustand nach chronischem Nikotinabusus bis 2005

? inspiratorische Atemnot bei blockierter Atemstützmuskulatur bei:

mittelstreckiger Torsionsskoliose der Brustwirbelsäule - links ausladend

? ausgedehnte Pleurakuppenschwiele / Vernarbung der Pleurakuppe linksseitig mit Wirkung auf die Lungen in Form der bestehenden Restriktion / Lungenvolumenmangel

? laterale Fixation des Zwerchfells / Verwachsung des Zwerchfells mit dem Rippenfell bei Zustand nach Lungentuberkulose 1968

? schwerer Gewebssauerstoffmangel unter Ruhebedingungen, wie auch unter Belastungsbedingungen - nicht behebbar durch die Sauerstoffgabe

? höhergradig herabgesetzter muskulärer Status

? pulmonaler Rundherd im Bereich der linken Lungenlingula (Teil des Oberlappens) - konstant im Verlauf und ohne pathologischen Wert

? interlobäre Verdichtung im Bereich des rechten Mittellappens - beobachtungspflichtig, ohne Hinweis auf bösartigen Prozess

Stellungnahme:

Die heute erhobenen Befunde zeigen ein deutlich drastischeres Bild, als dies in der lungen-fachärztlichen Stellungnahme von Herrn XXXX vom 13.9.2017 erfolgt ist. Zum damaligen Zeitpunkt wurde die Blutgasanalyse unter Sauerstoffgabe ohne Oxygenie- rungsstörung und mit ausgeglichenen metabolischen Säure-/Base-Verhältnissen beschrieben. Dies ist nicht aufrecht zu erhalten.

Aktuell besteht ein ausgeprägter Gewebssauerstoffmangel bereits unter Ruhebedingungen, unter Belastungsbedingungen mit massivem Abfall unter 40 mmHg bzw. mit Sättigungswerten unter 80 %, die auch unter Sauerstoffgabe - der derzeit mit 2 bis 31 / min. verabreicht wird - nur marginal besserungsfähig sind.

Diese Sauerstoffaufnahmestörung - verursacht durch die pulmonale Situation einerseits, aber auch durch die schwer eingeschränkte Atemstützmuskulatur andererseits - schließt relevante körperliche Belastungen völlig aus.

Die geschilderten Symptome der Atemnot unter geringster Belastung trotz Sauerstoffgabe sind hier klar nachvollziehbar und im Wesentlichen nicht aufhebbar.

Der ausgeprägte Sauerstoffmangel ist nicht alleinig auf die COPD-Erkrankung zurückzuführen, die funktionell im Stadium II anzusiedeln ist, in Zusammenschau mit der Notwendigkeit einer Sauerstofftherapie allerdings in das Stadium IV angehoben werden muss.

Zusätzlich zur Enge der Atemwege, die die COPD kennzeichnet, liegt ein ausgeprägter Lungenvolumenmangel vor. Dieser ist einerseits durch die seinerzeit durchgeführte Operation mit Thorakoplastik / brustkorbvolumenreduzierende Operation und Entfernung des Oberlappens linksseitig zu erklären, andererseits aber auch durch die Verwachsungen des Zwerchfells mit dem Rippenfell auf der linken Seite und die sich zwischenzeitlich wohl postoperativ entwickelnde ausgeprägte Verkrümmung der Brustwirbelsäule im Sinne einer sog. "Skoliose". Dieser Lungenvolumenmangel ist stark mitwirkend für die Entwicklung dieser Symptome. Zusätzlich besteht eine ausgeprägte muskuläre Insuffizienz und Bewegungseinschränkung der Atemstützmuskulatur, die insbesondere die inspiratorische Atemexkursion massiv behindert. Dies ist wiederum auf die Wirbelsäulensituation und den allgemein herabgesetzten muskulären Status zurückzuführen.

Die vom Patienten selbst vorgebrachten Symptome, wie "wackelig, schwindlig und torkelnd", sind nicht Ausdruck des Sauerstoffmangels, sondern vielmehr der allgemeinen Schwäche und sicherlich auch der Problematik des Ringens nach Luft, die vorwiegend über die abdominelle Atembewegung auszugleichen ist.

Öffentliche Verkehrsmittel können grundsätzlich benutzt werden - sofern keine langen Wege zurückzulegen sind, um das öffentliche Verkehrsmittel zu betreten. Immer vorausgesetzt, dass die Sauerstofftherapie in Form des Flüssigsauerstoffgerätes mitgeführt wird.

Längere Gehdistanzen sind allerdings nicht mehr möglich - es ist durchaus realistisch, dass ein Stehenbleiben alle 50 m erforderlich ist. An Tagen mit ausgeglichenen klimatischen Verhältnissen werden etwas höhere Distanzen möglich sein, an Tagen mit großer Hitze und schwierigen klimatischen Verhältnissen aber auch weniger.

Das Führen eines KFZ muss als sehr problematisch angesehen werden, da trotz Sauerstoffgabe keine adäquaten Sauerstoffwerte erreicht werden, die eine ausreichende Konzentrationsfähigkeit vermuten ließen.

Die Schwere des Sauerstoffmangels muss unter Ruhe-, wie auch unter Belastungsbedingungen als "schwer" eingestuft werden.

Die Wirkung des Sauerstoffes unter Belastung ist günstig, führt aber keinesfalls zur Normalisierung in einen physiologisch vertretbaren Bereich.

Therapeutisch nimmt der Patient eine adäquate Atemwegstherapie ein, die dem Stand der derzeitigen Empfehlungen entspricht. Auch die verwendete Sauerstofftherapie ist diesbezüglich optimiert.

Eine wesentliche Verbesserung ist grundsätzlich bei konsequenter rehabilitativer Therapie - insbesondere muskulärem Training, Training der Atemstützmuskulatur - in beschränktem Ausmaß möglich, wobei es zum heutigen Zeitpunkt nicht abschätzbar ist, ob der vordergründig limitierende Sauerstoffmangel hierausreichend behoben werden kann.

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, weiche voraussichtlich länger als sechs

Monats andauern werden:

Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Chronisch obstruktive Ventilationsstörung Std IV - schwere Manifestation

Pos.Nr. 06.06.04 GdB 100%

Gesamtgrad der Behinderung 100 v.H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Sauerstoffpflichtige COPD Erkrankung, der höchsten Stufe IV zuordenbar, Belastungen des täglichen Lebens sind nicht ausreichend tolerierbar, auch nicht bei Sauerstoffgabe. Mitwirkend ist der Zu stand nach Lungen-TBC mit einem beträchtlichen Lungenvolumenmangel.

[X] Dauerzustand

Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

Trotz Sauerstofftherapie liegt eine massive Einschränkung der Leistungsbreite vor mit einer Gehdistanz von 50 m - danach muss der Patient stehenbleiben, öffentliche Verkehrsmittel sind möglich, auch ohne fremde Hilfe. Eigenes Betätigen eines KFZ ist bei gegebener Sauerstoffunterversorgung nicht vertretbar.

..."

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)". Vergleiche dazu auch VwGH vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (vgl auch VwGH vom 01.03.2016, Ro 2014/11/0024; VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030; VwGH vom 17. Juni 2013, 2010/11/0021 mit Verweis auf die Erkenntnisse vom 23. Februar 2011, 2007/11/0142 und vom 23. Mai 2012, 2008/11/0128; vgl auch VwGH vom 20.03.2001, 2000/11/0321).

Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Das im Verfahren vor der bB eingeholte medizinische Sachverständigengutachten zum Grad der Behinderung bedarf nach der Rsp des VwGH (vom 21.06.2017, Ra 2017/11/0040) einer ausreichenden, auf die vorgelegten Befunde eingehenden und die Rahmensätze der Einschätzungsverordnung vergleichenden Begründung (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen das hg. Erkenntnis vom 08.07.2015, Ra 2015/11/0036).

Dem VwGH zufolge kommt es für die Berechtigung der zusätzlichen Eintragung in den Behindertenpass hinsichtlich der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erschweren (VwGH vom 22.10.2002, GZ 2001/11/0258).

Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, werden die Aussagen des Facharztes im lungenfachärztlichen Sachverständigengutachten, welches aufgrund der Beschwerde der bP und des dabei vorgelegten Befundes eingeholt wurde, wonach der bP eine Gehdistanz von rund 50 Metern (je nach klimatischen Bedingungen) zuzumuten ist, der Entscheidung des Gerichts zugrunde gelegt.

Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt das gegenständliche Gutachten die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Im Gutachten wurden alle relevanten von der bP vorgebrachten Leiden sowie die beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde berücksichtigt. Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises.

Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.

Im angeführten Gutachten wurde vom Lungenfacharzt auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen und das Ergebnis der durchgeführten Begutachtung - insbesondere im Zusammenhang mit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - umfassend dargelegt.

In seiner Begründung führt der Gutachter aus, dass der bP eine Wegstrecke von 50m möglich ist. Längere Gehdistanzen sind nicht mehr möglich. Diese Aussage in Zusammenschau mit Erkrankung und der massiven Einschränkung der Leistungsbreite führt in casu dazu, dass der bP die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar ist.

Ergänzend ist anzumerken, dass die Frage, ob die bP selbst ein KFZ lenken könne, nicht Gegenstand der Prüfung durch den Sachverständigen war und sein Urteil darüber daher nicht verfahrensgegenständlich und somit für die Einschätzung, ob der bP die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist, nicht relevant ist. Es geht nämlich allein um die Beurteilung, ob es der bP zumutbar ist, ein ÖVM zu erreichen und zu benutzen. Die Erreichbarkeit wurde vom Sachverständigen - unter schlüssiger Begründung im Hinblick auf die geringe Gehdistanz - verneint.

Die Frage der Auswirkung der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde im Gutachten folgendermaßen dargelegt:

"Öffentliche Verkehrsmittel können grundsätzlich benutzt werden - sofern keine langen Wege zurückzulegen sind, um das öffentliche Verkehrsmittel zu betreten. Immer vorausgesetzt, dass die Sauerstofftherapie in Form des Flüssigsauerstoffgerätes mitgeführt wird.

Längere Gehdistanzen sind allerdings nicht mehr möglich - es ist durchaus realistisch, dass ein Stehenbleiben alle 50 m erforderlich ist. An Tagen mit ausgeglichenen klimatischen Verhältnissen werden etwas höhere Distanzen möglich sein, an Tagen mit großer Hitze und schwierigen klimatischen Verhältnissen aber auch weniger.

Das Führen eines KFZ muss als sehr problematisch angesehen werden, da trotz Sauerstoffgabe keine adäquaten Sauerstoffwerte erreicht werden, die eine ausreichende Konzentrationsfähigkeit vermuten ließen.

Trotz Sauerstofftherapie liegt eine massive Einschränkung der Leistungsbreite vor mit einer Gehdistanz von 50 m - danach muss der Patient stehenbleiben, öffentliche Verkehrsmittel sind möglich, auch ohne fremde Hilfe. Eigenes Betätigen eines KFZ ist bei gegebener Sauerstoffunterversorgung nicht vertretbar."

Auch wenn der Facharzt festhält, dass öffentliche Verkehrsmittel "grundsätzlich benutzt werden können, sofern keine langen Wegstrecken zurückzulegen sind", so ist unter Zugrundelegung der Aussage, dass längere Gehdistanzen nicht mehr möglich sind und eine massive Einschränkung der Leistungsbreite mit einer Gehdistanz von 50m vorliegt, eine Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar. Allein der Umstand, dass eine kurze Wegstrecke unmöglich zu bewältigen ist, verunmöglicht die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel und rechtfertigt sohin die Annahme der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel.

Das Sachverständigengutachten des Facharztes wurde im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.

Aufgrund der Darlegung durch den Gutachter ist seiner Einschätzung folgend von einem Gesamtgrad der Behinderung von 100 v.H. und der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auszugehen, weshalb der Beschwerde stattzugeben war.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

-

Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

-

Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF

-

Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF

-

Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF

-

Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gemäß § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

Gemäß § 45 Abs. 5 BBG entsendet die im § 10 Abs. 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.

In Anwendung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2. die Bezeichnung der belangten Behörde,

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.4. Gemäß § 1 Abs 1 BBG soll Behinderten und von konkreter Behinderung bedrohten Menschen durch die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Maßnahmen die bestmögliche Teilnahme am gesellschaftlichen Leben gesichert werden.

Gemäß § 1 Abs 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen

Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 40 Abs 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

Gemäß § 40 Abs 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

Gemäß § 41 Abs 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs 2 vorliegt.

Gemäß § 41 Abs 2 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen, wenn seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung noch kein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn eine offenkundige Änderung einer Funktionsbeeinträchtigung glaubhaft geltend gemacht wird.

Gemäß § 42 Abs 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

Gemäß § 42 Abs 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.

Gemäß § 43 Abs 1 BBG hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, sofern Änderungen eintreten, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, erforderlichenfalls einen neuen Behindertenpass auszustellen. Bei Wegfall der Voraussetzungen ist der Behindertenpass einzuziehen.

Gemäß § 43 Abs 2 BBG ist der Besitzer des Behindertenpasses verpflichtet, dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen binnen vier Wochen jede Änderung anzuzeigen, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, und über Aufforderung dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen den Behindertenpass vorzulegen.

Gemäß § 45 Abs 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§41 Abs 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

Gemäß § 47 BBG ist der Bundesminister für Arbeit und Soziales ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.

Gemäß § 1 Abs 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen:

1. die Art der Behinderung, etwa dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes

a) überwiegend auf den Gebrauch eines Rollstuhles angewiesen ist;

diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 1 bis 3 des Bundespflegegeldgesetzes (BPGG), BGBl. Nr. 110/1993, vorliegen. Bei Kindern und Jugendlichen gelten jedoch dieselben Voraussetzungen ab dem vollendeten 36. Lebensmonat.

b) blind oder hochgradig sehbehindert ist;

diese Eintragung ist vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine diagnosebezogene Mindesteinstufung im Sinne des § 4a Abs. 4 oder 5 BPGG vorliegen.

c) gehörlos oder schwer hörbehindert ist;

die Eintragung gehörlos ist bei einem Grad der Behinderung von 80% entsprechend der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, bzw. einem Grad der Behinderung von 70% aufgrund der Position 643 nach der Richtsatzverordnung BGBl. Nr. 150/1965, vorzunehmen.

Die Eintragung schwer hörbehindert ist ab einem Grad der Behinderung von 50% auf der Grundlage der Positionsnummer 12.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung, bzw. der Position 643 nach der Richtsatzverordnung, vorzunehmen.