TE Vwgh Erkenntnis 1999/6/30 99/04/0040

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte DDr. Jakusch und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Martschin, über die Beschwerde des HW in B, vertreten durch Mag. C, Rechtsanwalt in M, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 28. Jänner 1999, Zl. VwSen-221498/13/Kl/Rd, betreffend Übertretung der GewO 1994, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 28. Jänner 1999 wurde über den Beschwerdeführer wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 in Verbindung mit § 7 VStG eine Geldstrafe in Höhe von S 10.000,-- (48 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt; dabei wurde ihm folgende Tat zur Last gelegt:

"Sie besaßen im Zeitraum von 1987 bis zum 19. Juli 1996 die Gewerbeberechtigung zum Betrieb des Gastgewerbes gemäß § 189 Abs. 1 Z. 2, beschränkt auf buffetübliche Speisen, 3 und 4 GewO 1973, im Standort U.

Das Gastgewerbe in der oben angeführten Betriebsart im Standort U, wurde jedoch zumindest seit dem Jahre 1988 bis zum 19. Juli 1996 mit ihrem Wissen von Herrn EF selbstständig (auf dessen Rechnung und Gefahr) regelmäßig und in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Herr F hat dadurch im oben angeführten Zeitraum das Gastgewerbe ausgeübt, obwohl er eine entsprechende Gewerbeberechtigung hiefür nicht erlangt hat und dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 begangen.

Sie haben als Inhaber der entsprechenden Gewerbeberechtigung das rechtswidrige Verhalten des Herrn F vorsätzlich unterstützt und ihm die Begehung einer Verwaltungsübertretung vorsätzlich erleichtert, indem sie seine unbefugte gewerbsmäßige Tätigkeit 'gedeckt' haben und hiefür monatlich einen Geldbetrag von S 3.000,-- erhalten haben."

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei erwiesen, dass der in Rede stehende Gewerbebetrieb eigenständig, auf Gefahr und Rechnung des F geführt worden sei und dass der Beschwerdeführer von diesem monatlich S 3.000,-- erhalten habe. Sonstige Erträge oder Verluste seien zu Gunsten bzw. zu Lasten des F gegangen. Dieser habe auch hinsichtlich Einkauf, Kalkulation usw. vollkommen eigenständig gehandelt und es seien auch die Steuern von ihm abgeführt worden. Er habe sich bei der Gebietskrankenkasse und privat bei der Bundesländerversicherung sozialversichert, wobei die Beiträge von ihm selbst bezahlt worden seien und er sich auch selbst angemeldet habe. Weiters sei aus einem Vertrag vom 21. Dezember 1988 ersichtlich, dass zwischen dem Beschwerdeführer und F eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet worden sei, wonach F seine Liegenschaft und das Nutzungsrecht zur Verfügung stelle, und der Beschwerdeführer im Gegenzug "die Stellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers für diesen Betrieb übernimmt und demgemäß seine Gewerbeberechtigung in die Gesellschaft einbringt." Vereinbart worden sei auch die Bezahlung von S 3.000,-- monatlich an den Beschwerdeführer. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes sei davon auszugehen, dass F regelmäßig und selbstständig in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, während des genannten Zeitraumes das Gastgewerbe in der Betriebsart Buffet am beschriebenen Standort ausgeübt habe, ohne dass er im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen sei. Erst seit dem 23. Juli 1996 bestehe für den genannten Standort eine eigene Gastgewerbeberechtigung. Es sei daher das Delikt der unbefugten Gewerbeausübung (durch F) erfüllt. Es sei weiters erwiesen, dass der Beschwerdeführer während der Tatzeit im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung gewesen sei und diese dem das Gewerbe tatsächlich ausübenden F "zur Verfügung" gestellt habe, wofür er ein monatliches Entgelt von S 3.000,-- erhalten habe. Er habe daher die unbefugte Gewerbeausübung vorsätzlich erleichtert, was auch der abgeschlossene Vertrag, der die ganz bewusste Vorgangsweise des Beschwerdeführers untermauere, dokumentiere. Als Inhaber einer Gewerbeberechtigung habe der Beschwerdeführer auch Kenntnis über die Ausübungsvorschriften besitzen müssen. Er habe gewusst, dass F nicht im Besitz einer Gewerbeberechtigung gewesen sei; er habe daher vorsätzlich gehandelt. Er habe die ihm vorgeworfene Tat nachweislich begangen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich - seinem gesamten Vorbringen zufolge - im Recht, der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht schuldig erkannt und dafür auch nicht bestraft zu werden, verletzt.

Die Beschwerde erweist sich schon aus folgenden Gründen als berechtigt.

Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 7 VStG unterliegt, wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.

Unter Beihilfe im Sinne des § 7 VStG ist also die vorsätzliche Unterstützung des tatbestandsmäßigen rechtswidrigen Verhaltens eines Anderen zu verstehen, ohne dass dabei Ausführungshandlungen gesetzt werden; die Tätigkeit des Gehilfen besteht somit in einem ursächlichen Beitrag zur Ausführung einer strafbaren Handlung eines Anderen, der auf jede andere Weise als durch unmittelbare Täterschaft erbracht werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. September 1992, Zl. 91/04/0033 und die hier zitierte Vorjudikatur).

Gemäß § 44a Z. 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Ein wegen Beihilfe gemäß § 7 VStG verurteilendes Straferkenntnis hat daher in seinem § 44a Z. 1 VStG betreffenden Spruchteil sowohl jene Tatumstände in konkretisierter Form zu umschreiben, die eine Zuordnung der Tat des Haupttäters zu der durch seine Tat verletzten Verwaltungsvorschrift ermöglichen, als auch - unter Angabe von Zeit, Ort und Inhalt der Beihilfehandlung - jenes konkrete Verhalten des Beschuldigten darzustellen, durch das der Tatbestand der Beihilfe hiezu verwirklicht wird (vgl. die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5 (1996) 799 f referierte hg. Judikatur).

Diesem Erfordernis entspricht der Spruch des angefochtenen Bescheides schon deshalb nicht, weil der Vorwurf, der Beschwerdeführer habe als Inhaber der entsprechenden Gewerbeberechtigung die unbefugte Gewerbeausübung durch F "gedeckt", nicht mit der gemäß § 44a Z. 1 VStG gebotenen Deutlichkeit erkennen lässt, worin der ursächliche Beitrag des Beschwerdeführers zur unbefugten Gewerbeausübung durch F bestanden habe, mit anderen Worten, durch welche konkrete Vorgangsweise des Beschwerdeführers die Begehung dieser Verwaltungsübertretung erleichtert worden wäre.

Schon aus diesem Grund erweist sich der angefochtene Bescheid als mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, sodass er - ohne auf das übrige Beschwerdevorbringen einzugehen - gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994; das auf einem Rechenfehler des Beschwerdeführers beruhende Mehrbegehren war abzuweisen.

Wien, am 30. Juni 1999