TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/12 W197 2208934-1

W197 2208934-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Elmar SAMSINGER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit Gambia, vertreten durch ARGE Rechtsberatung Diakonie und Volkshilfe, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.10.2018, Zahl 1187928001-181027785, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG i.V.m. § 22a Abs. 1 BFA-VG mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Bescheiderlassung und die Anhaltung in Schubhaft bis zum 05.11.2018 rechtens war.

II. Der Beschwerde wird stattgegeben und die Anhaltung vom 06.11.2018 Uhr bis zur Entlassung von XXXX für rechtswidrig erklärt.

III. Gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG i.V.m. § 22a Abs. 3 BFA-VG wird festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung NICHT vorliegen.

IV. Der Antrag, den Beschwerdeführer von der Eingabegebühr zu befreien, wird als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang (Feststellungen):

1.1. Der Beschwerdeführer (BF) ist StA von Gambia, reiste unbekannten Datums ins Bundesgebiet ein, nachdem er zuvor jedenfalls in weiteren Staaten der Europäischen Union, in Italien und Malta, illegal eingereist ist und sich dort - in Italien zeitweise - rechtsgrundlos aufgehalten hat.

1.2. Da der BF mittelos war, beschloss er mit einem weiteren Täter, seinen Unterhalt im Bundesgebiet durch den Verkauf von Suchtmittel sicherzustellen. Der BF wurde in der Folge beim Versuch, 5.000 XTC Tabletten im Wert von € 12.000 zu verkaufen, auf frischer Tat betreten und am 12.04.2018 festgenommen.

1.3. Mit Urteil des LG f. Strafsachen Wien wurde der BF am 10.07.2018 nach dem SMG zu einer Haftstrafe von 30 Monaten, davon 20 Monate bedingt verurteilt. Der BF befand sich vom 12.04.2018 bis 31.10.2018 in Haft.

1.4. Dem BF wurde in der Haft Gelegenheit zum Parteiengehör gegeben, wobei er am 16.05.2018 angab, sich in Italien aufgehalten zu haben. Er sei auf Besuch nach Österreich gekommen, um eine namentlich genannte Freundin zu besuchen. Die Behörde hat es in der Folge unterlassen, aufgrund dieser Angabe vorsorglich eine EURODAC-Abfrage zu stellen.

1.5. Mit Bescheid der Behörde vom 11.10.2018 wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt und eine Rückkehrentscheidung erlassen. Weiters wurde die Abschiebung nach Gambia für zulässig erklärt, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt und ein Einreiseverbot für die Dauer von 7 Jahren erlassen. Dagegen hat der BF Beschwerde erhoben. Die Rückkehrentscheidung ist seit 13.10.2018 durchsetzbar.

1.6. Der BF beantragte am 22.10.2018 die freiwillige Rückkehr, hat diese jedoch nach Flugbuchung am 25.10.2018 widerrufen.

1.7. Der BF wurde am 29.10.2018 für die Charter-Abschiebung nach Gambia am 14.11.2018 angemeldet.

1.8. Nach Entlassung aus der Strafhaft wurde über den BF mit Bescheid vom 29.10.2018 die Schubhaft gem. § 76 Abs.2 Z.2 FPG verhängt.

1.9. Der BF stellte im Stande der Schubhaft am 02.11.2018 einen Antrag auf internationalen Schutz. Mit Aktenvermerk vom 02.11.2018 gem. § 76 Abs. 6 FPG nahm die Behörde begründet an, dass der Asylantrag in Verschleppungsabsicht gestellt wurde und daher die Voraussetzung für die weitere Anhaltung des BF in Schubhaft vorlägen. Der AV wurde dem BF unverzüglich zur Kenntnis gebracht.

1.10. Anlässlich seiner Einvernahme am 03.11.2018 gab der BF neuerlich an, dass er sich zwei Jahre in Italien aufgehalten habe. Dazwischen wäre er auch in Malta gewesen. Im Oktober 2017 habe er einen Cousin in Österreich besucht, er habe sich 2 Wochen hier aufgehalten, dann sei er wieder nach Italien zurückgekehrt. Nach eigenem Vorbringen reiste der BF am 10.04.2018 erneut illegal nach Österreich ein. Nach Österreich sei er nun gekommen, da er 2017 seine Freundin kennen gelernt habe. Diese habe er allerdings nicht viel gesehen, da er in Haft war. Er möchte nun in Österreich bleiben. Der BF hat im gesamten Verfahren nicht vorgebracht, dass er eine engere Beziehung mit seiner angeblichen Freundin führe, dass er bei ihr wohne, er war an deren Wohnadresse auch nie gemeldet. Der BF hat anlässlich seiner Einvernahme wie im gesamten Verfahren nicht dargetan, dass er im Bundesgebiet integriert ist.

1.11. Der BF brachte weiters vor, dass er in Italien er einen Asylantrag gestellt habe, er eine Aufenthaltsberechtigung (Soggiorno) bis 08.05.2019 besitze.Es steht sohin fest, dass sich der BF hat sich durch sein Untertauchen und Absetzten nach Österreich (möglicherweise auch nach Malta) dem Asylverfahren in Italien entzogen und war für die Behörden nicht greifbar.

1.12. Die Behörde teilte dem BF am 03.11.2018 mit, dass nunmehr ein Konsultationsverfahren nach der Dublin-VO mit Italien eingeleitet werde. Am 05.11.2018 wurde die Charter-Abschiebung nach Gambia storniert.

1.13. Gegen den Mandatsbescheid, die Anordnung und fortdauernde Anhaltung in Schubhaft erhob der BF Beschwerde mit der Begründung und dass die Behörde dem BF die Möglichkeit geben hätte müssen, nach Italien auszureisen, weiters dass die Erlassung der Rückkehrentscheidung rechtswidrig war und der BF daher nicht nach Gambia abgeschoben werden könne, dass die Behörde keinen AV gem. § 76 Abs. 6 FPG erlassen habe und die Schubhaft damit rechtswidrig wäre, weiters dass keine Fluchtgefahr bestünde, da der BF bei seiner Freundin wohnen könne, dass der BF nicht straffällig sei und die Behörde mit einem gelinderen Mittel das Auslangen finden hätte können. Die Schubhaft sei damit auch nicht verhältnismäßig. Beantragt wurde eine mündliche Verhandlung anzuberaumen sowie Kostenersatz.

1.14. Die Behörde legte die Akten vor, erstattete eine Stellungnahme im Sinne des Akteninhalts und beantragte die Abweisung der Beschwerde und Kostenersatz.

1.15. Von der Anberaumung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung konnte wegen geklärten Sachverhalts aus dem vorliegenden Akteninhalt und der Beschwerde abgesehen werden.

II. Feststellungen

2.1. Die im Verfahrensgang als Feststellung gefassten Punkte werden der Entscheidung ebenfalls zu Grunde gelegt.

2.2. Festgestellt wird, dass der BF illegal mehrfach ins Bundesgebiet eingereist ist und sich hier rechtsgrundlos aufgehalten hat. Zuvor ist er in Italien und Malta illegal eingereist und hat sich dort - zumindest eine gewisse Zeit auch in Italien - rechtsgrundlos aufgehalten.

2.3. Der BF hat sich in Italien dem Asylverfahren entzogen, ist untergetaucht und hat sich nach Österreich bzw. nach Malta abgesetzt.

2.4. Der BF ist im Bundesgebiet weder sozial, familiär oder wirtschaftlich verankert, er ist mittellos und kann seinen Lebensunterhalt nicht auf legale Art in Österreich sicherstellen. Er hat seinen Lebensunterhalt offenbar durch Straftaten finanziert. Der BF unterhält zu seiner angeblichen Kurzzeit-Freundin keine derart enge Beziehung, war bei ihr auch nie wohnhaft oder gemeldet, dass davon ausgegangen werden kann, dass er sich dort im Falle seiner Freilassung den Behörden dort bereit halten wird.

2.5. Festzustellen ist, dass der BF in der kurzen Zeit seines Aufenthalts im Bundesgebiet strafbar wurde und deshalb wegen eines schweren Suchtmitteldeliktes rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde.

2.6. Im Hinblick auf sein bisheriges Verhalten ist der BF gänzlich vertrauensunwürdig. Der BF hat seine freiwillige Rückkehr in den Herkunftsstaat abgebrochen und will in Österreich bleiben.

2.7. Festgestellt wird, dass die Behörde das Abschiebeverfahren nach Gambia abgebrochen hat und ein Dublin-Abschiebeverfahren eingeleitet hat, dabei jedoch die Schubhaft auf Grund des alten Titels fortgesetzt hat.

2.8. Die Behörde hat auf Grund des Asylantrags des BF im Stand der Schubhaft unverzüglich einen Aktenvermerk zur Fortsetzung der Schubhaft verfasst und dem BF zur Kenntnis gebracht.

2.9. Der BF ist haftfähig, es sind keine Umstände hervorgekommen, welche Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Haft aufkommen lassen.

2.10. Festgestellt wird, dass ein dringendes öffentliches Interesse besteht, rechtsgrundlos im Bundesgebiet aufhältige, straffällige Fremde außer Landes zu bringen. Im Hinblick auf die vom BF gesetzte Straftat ist davon auszugehen, dass der BF eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt.

III. Beweiswürdigung

3.1. Verfahrensgang, die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten der Behörde, dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichts und der erhobenen Beschwerde.

3.2. Der BF hat sich in Italien dem Verfahren entzogen und ist untergetaucht. Er ist mehrfach illegal in mehrere Mitgliedsstaaten der EU eingereist und ist offenbar nicht gewillt, sich an Rechtsordnungen und Anordnungen der Behörden zu halten. Der BF will nicht in den Herkunftsstaat zurückkehren. Er ist auch sogleich nach seiner illegalen Einreise straffällig geworden. Die Behörde ist auf Grund des Verhaltens des BF zurecht von akuter Fluchtgefahr und hat von der Anordnung eines gelinderen Mittels abgesehen.

3.3. Die Nichtintegration des BF im Bundesgebiet, seine Mittel- und Einkommenslosigkeit, seine Vorstrafen, seine Haftfähigkeit und die Verhältnismäßigkeit der Haft ergeben sich aus den Akten insbesondere den Angaben des BF. Nach dem Vorbringen des BF kennt er seine angebliche Freundin in Österreich nur wenige Wochen, wegen seiner Strafhaft hat er sie kaum gesehen, er hat auch nie bei ihr gewohnt. Man kann daher nach seinem eigenen Vorbringen nicht von einer engeren Beziehung ausgehen. Im Hinblick darauf und im Hinblick auf sein bisheriges unstetes Verhalten ist die Behörde zu Recht davon ausgegangen, dass selbst wenn man vom Vorbringen in der Beschwerde ausginge, die behauptete Unterkunftnahme bei der angeblichen Kurzzeit-Freundin nicht dazu führen wird, dass sich der BF dort den Behörden zu seiner Abschiebung bereithalten wird, da er das Bundesgebiet auch nicht verlassen will. Vielmehr ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass der BF im Falle seiner Freilassung sofort untertauchen und sich dem Zugriff der Behörden entziehen werde.

3.4. Der BF ist nicht vertrauenswürdig. Die Behörde hat im Hinblick auf das bisherige Verhalten des BF zu Recht bestehende akute und erhebliche Fluchtgefahr und Sicherungsbedarf angenommen, es sind auch keine Umstände hervorgekommen, welche die Verhältnismäßigkeit der Haft indizieren.

3.5. Die Behörde hat zeitnah die Abschiebung des BF in den Herkunftsstaat eingeleitet, dieses Verfahren jedoch abgebrochen und stattdessen ein Dublinverfahren eingeleitet. Dieses hätte die Behörde jedoch bereits in Haft auf Grund der Angaben des BF auf Grund einer EURODAC-Anfrage einleiten können. Die nunmehrige Einleitung ist nach der Judikatur des VwGH als verspätet anzusehen.

IV. Rechtliche Beurteilung

4.1. Zu Spruchpunkt A.I. und A.II. - Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft

4.1.1. Gemäß § 76 Abs. 4 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

4.1.2. Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2), oder gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3).

4.1.3. Gemäß §76 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Die Schubhaft darf nur dann angeordnet werden, wenn 1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendeten Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die ödffentliche Ordnung oder Sicherheit gem. § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist oder 2. diese zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder die Abschiebung notwendig ist, sofern Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder 3. die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 und 2. Dublin-Verordnung vorliegen. Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird.

4.1.4. Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig. Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann. Die Verhängung der Schubhaft darf stets nur ultima ratio sein.

4.1.5. Die Behörde hat im Hinblick auf das bisherige Verhalten des BF und seine unzureichende Verankerung im Bundesgebiet zu Recht eine erhebliche und präsente Fluchtgefahr und akuten Sicherungsbedarf angenommen. Der BF ist gänzlich vertrauensunwürdig. Er hat auch keine berücksichtigungswürdigen Umstände dargetan, wonach die Schonung seiner Freiheit das öffentliche Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Aufenthaltsbeendigung überwiegen würde, die Schubhaft ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände auch verhältnismäßig. Das Verhalten des BF in der Vergangenheit schließt auch die Anordnung gelinderer Mittel aus. Die Behörde hat sichergestellt, dass das Verfahren des BF zeitnah und zweckmäßig geführt wird. Es war daher davon auszugehen, dass der BF unverzüglich in den Herkunftsstaat Gambia abgeschoben werden wird.

4.1.6. Dieses Verfahren hat die Behörde jedoch abgebrochen und damit nicht sichergestellt, dass die Schubhaft des BF kürzest möglich gestaltet ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshof war die weitere Anhaltung des BF sohin rechtswidrig. Die Behörde konnte die weitere Anhaltung auch nicht auf den angefochtenen Schubhaftbescheid stützen, da Sie mit der - ohnehin verspäteten - Einleitung eines Dublinverfahrens auch den Schubhafttitel ändern hätte müssen. Eine Änderung der Rechtsgrundlage ist dem BVwG nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verwehrt.

4.1.7. Die behauptete Rechtswidrigkeit der Rückkehrentscheidung ist nicht Gegenstand des gegenständlichen Schubhaft-Verfahren.

4.2. Zu Spruchpunkt A.III. - Vorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft

Auf Grund der getroffenen Feststellung und ihrer rechtlichen Würdigung ergibt sich, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht vorliegen.

4.3. Zu Spruchpunkt A. IV. - Kostenbegehren, Eingabegebühr

Da keine der beiden Parteien vollständig obsiegte, waren Kosten nicht zuzusprechen. Mangels gesetzlicher Bestimmungen war der Antrag des BF auf Befreiung der Entrichtung von Eingabegebühr bzw. dessen Refundierung zurückzuweisen. Dass die Eingabegebühr das Recht des Beschwerdeführers auf Zugang zu Gericht beschneidet, trifft im Hinblick auf die geringe Höher nicht zu. Dieser Gebührensatz kann keineswegs als prohibitiv hoch angesehen werden.

4.4. Zu Spruchpunkt B - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen. Wie ausgeführt, sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher in allen Spruchpunkten nicht zuzulassen.