TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/27 W228 2014186-1

W228 2014186-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Dr. XXXX & Dr. XXXX , Rechtsanwälte, XXXX , 3100 St. Pölten, gegen den Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Niederösterreich, vom 29.09.2014, VSNR: XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen, mit der Maßgabe, dass der Spruch nunmehr zu lauten hat:

"Sie, XXXX , VSNR: XXXX , unterliegen der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung von 12.05.2014 bis 30.11.2014 nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG."

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Niederösterreich (im Folgenden: SVA) hat mit Bescheid vom 29.09.2014, VSNR: XXXX , gemäß § 194 GSVG iVm § 410 ASVG über Antrag festgestellt, dass Herr XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer) seit 12.05.2014 der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG unterliegt. Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer seit 06.02.2014 Geschäftsführer und Gesellschafter der XXXX GmbH sei. Die GmbH erlangte am 12.05.2014 eine Gewerbeberechtigung für Handelsgewerbe (Reg. Zl. XXXX ). Mit 10.06.2014 wurde ein Bescheidantrag gestellt, da auf Grund der geringfügigen Beteiligung am Unternehmen von einer Pflichtversicherung nicht auszugehen sei. Die NÖGKK teilte auf Anfrage mit, dass keine Pflichtversicherung nach dem ASVG bestehe. Mit Schreiben vom 11.09.2014 teilte die XXXX GmbH mit, dass die Abwicklung der Geschäftsführungstätigkeit im Rahmen eines Dienstverhältnisses geplant sei. Die GmbH sei derzeit in der Phase des Geschäftsaufbaus und operativ noch nicht tätig. Die Tätigkeit als Geschäftsführer werde noch nicht aktiv und noch ohne Entgelt betrieben. Es liege weder ein selbständiges noch ein unselbständiges Arbeitsverhältnis vor. Gemäß Gesellschaftsvertrag können Beschlüsse in der Generalversammlung nur einstimmig, somit mit einer Stimmenmehrheit von 100%, gefasst werden. Die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG lägen vor. Dabei handle es sich um einen gesetzlichen Formaltatbestand, der unabhängig von einer aktiven Tätigkeit bzw. von der Erzielung eines Entgeltes eintritt (siehe auch VwGH vom 29.03.2006, Zl. 2006/08/0028, mit Verweis auf VwGH vom 14.05.1991, 89/08/0182, in der weder faktisches Tätigwerden noch Entgeltlichkeit vorausgesetzt wurden. Das Erfordernis der selbstständigen Erwerbstätigkeit wird durch das Erfordernis der Kammermitgliedschaft der Gesellschaft abgedeckt). Die GKK teilte mit, dass aufgrund der im Gesellschaftsvertrag verankerten Sperrminorität davon ausgegangen wurde, dass keine unselbständige, sondern eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt.

Gegen diesen Bescheid erhob die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers mit Schriftsatz vom 29.10.2014 fristgerecht Beschwerde. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass er zwar Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH sei, dieses Unternehmen derzeit aber noch nicht ausgeübt werde, insbesondere komme es auch nicht zur Ausschüttung einer Abgeltung oder eines Entgeltes. Mangels Tätigkeit der Gesellschaft sei es auch noch zu keiner Begründung des Dienstverhältnisses gekommen, welches eine Pflichtversicherung nach dem GSVG ausschließen würde. Ohne irgendeine Tätigkeit könne beim Beschwerdeführer von keiner Pflichtversicherung ausgegangen werden. Der Verweis auf den Gesetzeswortlaut sei nicht ausreichend, da der Gesetzgeber auf den typischen Fall einer aktiven und werbenden Gesellschaft abstelle, und im e-contrario Schluss bestehe eben keine Pflichtversicherung bei einer nicht aktiven Gesellschaft für den formellen Geschäftsführer und Gesellschafter.

Die Beschwerde wurde unter Anschluss der Akten des Verfahrens am 14.11.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Am 27.02.2015 übermittelte die SVA Dokumente aus denen hervorging, dass die Gewerbeberechtigung der Gesellschaft mit 27.11.2014 zurückgelegt wurde. Die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG, die auch Gegenstand des angefochtenen Bescheides ist, wäre daher mit 30.11.2014 zu beenden.

Am 03.09.2018 wurde der gegenständliche Verfahrensakt dem Richter der Gerichtsabteilung W228 zugewiesen.

Das Bundesverwaltungsgericht gewährte mit Schreiben vom 21.09.2018 Parteiengehör wie folgt: "[...] In der Beschwerde wird Ihrerseits vorgebracht, das Unternehmen XXXX GmBH entfalte keine Tätigkeit, es sei zu keinen Ausschüttungen an Sie gekommen und es habe somit kein Entgelt gegeben. Laut Entscheidungen des VwGH vom 19.02.1991, Zl. 90/08/0092, und vom 19.10.2015, Zl 2013/08/0185, ist im Falle einer Sperrminorität kein beherrschender Einfluss und somit kein Beschäftigungsverhältnis anzunehmen. Laut Entscheidungen des VwGH vom 14.05.1991, Zl. 89/08/0182, und vom 29.03.2006, Zl 2006/08/0028, ist weder die faktische Tätigkeit noch die Entgeltlichkeit Voraussetzung für eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 3 GSVG. Die Geschäftsführereigenschaft ist ein formalisiertes Merkmal der Versicherungspflicht. Aus dem Gesellschaftsvertrag im Akt ergibt sich eine Sperrminorität. [...]"

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers replizierte mit Schreiben vom 22.10.2018: "[...] Der Beschwerdeführer teilt ergänzend mit, dass zwischenzeitig der Beschwerdeführer nicht mehr Geschäftsführer der XXXX Gesellschaft mbH. ist. Weiters hat der Beschwerdeführer mit 27.11.2014 das Gewerbe zurückgelegt, was der SVA der gewerblichen Wirtschaft auch mitgeteilt wurde. Eine Pflichtversicherung ist daher bereits aus diesen Gründen nicht mehr gegeben. Im Weiteren verweist der Beschwerdeführer darauf, dass er auch während seiner Bestellung als Geschäftsführer der XXXX Gesellschaft mbH. neben einer Krankenversicherung auch Beiträge zur Privatvorsorge geleistet hat, welche den Bereich der Pensionsversicherung zuzuordnen sind. Diesbezüglich wären auch die Ausnahmetatbestände des § 2 Absatz 1 Ziffer 3 GSVG erfüllt. Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass seine Bestellung zum Geschäftsführer der XXXX Gesellschaft mbH. mangels jeglicher werbender Tätigkeit im Bestellungszeitraum auch mit keinen Bezügen verbunden war. Der bekämpfte Bescheid ist bereits aus dem Grund mit Rechtswidrigkeit behaftet, weil lediglich auf die Geschäftsführereigenschaft gemäß § 2 GSVG abgestellt wird, jedoch die Grundvoraussetzung, nämlich die grundsätzliche Anwendbarkeit des GSVG auf gegenständlichen Sachverhalt außer Acht gelassen wird. Ergänzend wird seitens des Beschwerdeführers auch darauf hingewiesen, dass er ausschließlich als handelsrechtlicher Geschäftsführer bestellt war. Eine gewerbliche Tätigkeit wurde durch den Beschwerdeführer zu keiner Zeit ausgeübt. Das GSVG regelt nach seinem eigenen Wortlaut § 1 die Kranken- und Pensionsversicherung der im Inland in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen, der sonstigen im Inland selbständig wieder erwerbstätigen Personen, soweit sie nicht aufgrund dieser Erwerbstätigkeit nach einem anderen Bundesgesetz pflichtversichert sind. Der Grundtatbestand einer Versicherung bzw. Pflichtversicherung nach GSVG ist daher nicht bereits eine Geschäftsführerbestellung, sondern eine Erwerbstätigkeit. Eine solche Erwerbstätigkeit wurde vom Beschwerdeführer weder behauptet noch von der Erstbehörde festgestellt, vielmehr hat der Beschwerdeführer zuletzt auch in der Beschwerde ausführlich dargelegt, dass er gerade keine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Eine Geschäftsführerbestellung ist zwar eine der Rahmenbedingungen für eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit, sie begründet aber noch keine solche, weil es eben zuerst einmal auf eine Erwerbstätigkeit ankommt, wie § 1 GSVG normiert. Auch eine einzelne natürliche Person unterliegt per se noch nicht der Pflichtversicherung nach dem GSVG, nur weil sie existiert, erst dann wenn sie eine Tätigkeit ausübt, ist die Versicherung zu prüfen. Der Sachverhalt ist daher noch nicht ausreichend erhoben, da offensichtlich erst die im Übrigen mittlerweile historische Geschäftsführerbestellung erhoben wurde, nicht aber, ob eine Erwerbstätigkeit im Sinne des § 1 GSVG vorliegt. Zum Beweis der Tatsache, dass keine Erwerbstätigkeit vorliegt, beantragt der Beschwerdeführer seine Einvernahme vor dem Bundesverwaltungsgericht. Zum Beweis des Vorbringens legt der Beschwerdeführer nachstehende

Urkunde vor: Beweis: Schreiben an die SVA der gewerblichen Wirtschaft vom 03.12.2014. [...]"

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist 06.02.2014 Geschäftsführer und Gesellschafter der XXXX GmbH. Die GmbH verfügt seit 12.05.2014 über eine Gewerbeberechtigung.

Gemäß Gesellschaftsvertrag können Beschlüsse in der Generalversammlung nur einstimmig, somit mit einer Stimmenmehrheit von 100%, gefasst werden.

Die Gewerbeberechtigung der Gesellschaft wurde mit 27.11.2014 zurückgelegt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der SVA.

Der maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage zweifelsfrei.

Der Sachverhalt ist somit in den entscheidungsrelevanten Bereichen unstrittig. Vorliegend handelt es sich vielmehr um eine reine Beurteilung einer Rechtsfrage.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 194 GSVG gelten hinsichtlich des Verfahrens zur Durchführung dieses Bundesgesetzes die Bestimmungen des Siebenten Teiles des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, wobei § 414 Abs. 2 und Abs. 3 ASVG nicht anzuwenden ist (§ 194 Z 5 GSVG).

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Da § 414 Abs. 2 ASVG auf ein Verfahren zur Durchführung des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes nicht anzuwenden ist, obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG sind auf Grund dieses Bundesgesetzes, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung pflichtversichert, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer der in Z 1 bezeichneten Kammern ist und diese Personen nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung (§ 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) als Geschäftsführer der Teilversicherung in der Unfallversicherung oder der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz unterliegen oder aufgrund dieser Pflichtversicherung Anspruch auf Kranken- oder Wochengeld aus der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz haben, auch wenn dieser Anspruch ruht, oder auf Rechnung eines Versicherungsträgers Anstaltspflege erhalten oder in einem Kurheim oder in einer Sonderkrankenanstalt untergebracht sind oder Anspruch auf Ersatz der Pflegegebühren gemäß § 131 oder § 150 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes einem Versicherungsträger gegenüber haben.

Geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH sind von der Kranken- und Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG ausgenommen, solange sie in dieser Eigenschaft nach dem ASVG pflichtversichert sind (vgl. Scheiber in Sonntag (Hrsg), GSVG-Kommentar zu § 2 GSVG, RZ 43). Gemäß § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG reicht ein Unterliegen der Pflichtversicherung nach dem ASVG aus, um den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG zu erfüllen.

Laut Entscheidungen des VwGH vom 19.02.1991, Zl. 90/08/0092, und vom 19.10.2015, Zl 2013/08/0185, ist im Falle einer Sperrminorität kein beherrschender Einfluss und somit kein Beschäftigungsverhältnis anzunehmen.

Da gegenständlich die Generalversammlungsbeschlüsse einstimmig zu fassen sind, liegt beim Beschwerdeführer kein Beschäftigungsverhältnis vor.

In der Beschwerde wird vorgebracht, das Unternehmen XXXX GmbH entfalte keine Tätigkeit, es sei zu keinen Ausschüttungen an den Beschwerdeführer gekommen und es habe somit kein Entgelt gegeben.

Laut Entscheidungen des VwGH vom 14.05.1991, Zl. 89/08/0182, und vom 29.03.2006, Zl 2006/08/0028, ist weder die faktische Tätigkeit noch die Entgeltlichkeit Voraussetzung für eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 3 GSVG. Die Geschäftsführereigenschaft ist ein formalisiertes Merkmal der Versicherungspflicht.

Da die Handlung der Lösung eines Gewerbescheines gesetzt wurde und die Geschäftsführereigenschaft ein formalisiertes Merkmal ist, wurde der Tatbestand des § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG erfüllt.

Die in der Stellungnahme vom 22.10.2018 versuchte Argumentation eines e-contrario Schlusses, führt im gegenständlichen Fall nicht zum Erfolg, da schon eine Handlung zum Lösen des Gewerbescheines gesetzt wurde und aufgrund des klaren Gesetzeswortlautes und der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur kein Spielraum für einen e-contrario Schluss übrigbleibt.

Auch der Hinweis auf eine Beiträge zur Privatvorsorge neben einer Krankenversicherung in der Stellungnahme vom 22.10.2018 führt nicht zum Erfolg, da es sich dabei um keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz handelt und somit nicht unter den Ausnahmetatbestand fällt.

Der Zeitraum der Versicherungspflicht hat gem. § 6 Abs. 1 Z 1 GSVG mit 12.05.2014 zu beginnen und gem. § 7 Abs. 1 Z 1 GSVG mit 30.11.2014 zu enden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor (siehe die unter A zitierte Judikatur des VwGH).