TE Vwgh Beschluss 2018/12/21 Ro 2018/12/0015

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens und die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Dr. Koprivnikar als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des Dipl.Ing. (FH) T M in M, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. August 2018, W122 2131369-2/28E, betreffend besoldungsrechtliche Stellung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Mitbeteiligte steht seit 1. Dezember 2015 in einem öffentlich-rechtlichen Exekutivdienstverhältnis zum Bund. Mit Antrag vom 24. Februar 2016 begehrte er die bescheidmäßige Feststellung des Besoldungsdienstalters zum Dienstantritt. Begründend führte er aus, dass ihm aus der Zeit in der Privatwirtschaft kein Monat der insgesamt sieben Jahre und zwei Monate dieser einschlägigen Erwerbstätigkeit angerechnet worden sei. Das über Beschwerde gegen den Bescheid der Dienstbehörde angerufene Bundesverwaltungsgericht (BVwG) rechnete dem Revisionswerber einen Teil dieser Zeiten als Vordienstzeiten gemäß § 12 Abs. 3 Gehaltsgesetz, BGBl. I Nr. 64/2016 (GehG), an; gegen dieses Erkenntnis erhob die Dienstbehörde Revision. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Februar 2018, Ro 2018/12/0001, wurde dieses Erkenntnis des BVwG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof hielt fest, dass es im angefochtenen Erkenntnis zunächst an bestimmten, näher dargelegten Feststellungen mangle; darüber hinaus liege eine prävalierend aufzugreifende Rechtswidrigkeit des Inhaltes vor, weil die Frage der Erheblichkeit in § 12 Abs. 3 GehG in einer Gesamtbetrachtung aus qualitativen und quantitativen (als Anteil am Gesamtspektrum der Tätigkeit verstandenen) Aspekten des höheren Arbeitserfolges pauschal zu beurteilen sei. Übersteige der höhere Arbeitserfolg insgesamt die Erheblichkeitsgrenze nicht, so habe keine Anrechnung zu erfolgen und nicht etwa eine Teilanrechnung, die jenem Prozentsatz der Gesamtzeit der privaten Vortätigkeit entspreche, den die Arbeitstätigkeiten, für die erstere nutzbar ist, an der Gesamtarbeitstätigkeit des Beamten im Beobachtungszeitraum ausmache. Läge der genannte Anteil etwa bei der Hälfte der Gesamttätigkeit, so könnte von einem erheblich höheren Gesamtarbeitserfolg nur dann die Rede sein, wenn der qualitative Arbeitserfolg im betroffenen Bereich die Grenze der Erheblichkeit noch bedeutend übersteige.

2 Im fortgesetzten Verfahren wurde nunmehr dieser Antrag des Revisionswerbers auf Anrechnung der Vordienstzeiten mit Erkenntnis des BVwG vom 3. August 2018 abgewiesen.

Das BVwG traf nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung nähere Feststellungen zur privaten erwerblichen Vortätigkeit des Revisionswerbers sowie zu den Bereichen, in denen sich der Revisionswerber aufgrund dieser Tätigkeit näher genannte Fähigkeiten erworben habe. Weiters traf das BVwG Feststellungen zur Tätigkeit als eingeteilter Polizeibeamter sowie zu den Fähigkeiten des Revisionswerbers in den Bereichen Texteingabe, Englisch und Führungskompetenz. Im Innendienst habe es eine Steigerung der Arbeitsergebnisse gegeben. Der Revisionswerber sei nämlich bei der Texteingabe doppelt so schnell gewesen als seine Kollegen. Mit näherer Begründung gelangte das BVwG zum Ergebnis, die dadurch bewirkte Leistungssteigerung (der Revisionswerber habe durchschnittlich lediglich 10 Seiten pro Tag zu schreiben gehabt) betrage im Vergleich zu einem Durchschnittsbeamten, der die hier strittigen Vordienstzeiten nicht aufzuweisen habe, keinesfalls mehr als 17 %. Aufgrund der Englischkenntnisse sei von rund 30 Dolmetschereinsätzen abzusehen gewesen, dies erreiche nicht die Erheblichkeitsschwelle, sondern betrage nur 3 %. Im Zusammenhang mit "Führungskompetenz" sei keine Steigerung des Arbeitserfolges festzustellen. Eine Steigerung des Arbeitserfolges von über 25 % sei bei der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht festzustellen gewesen.

3 Das BVwG erläuterte seine Beweiswürdigung und führte rechtlich zusammengefasst aus, dass eine erhebliche Steigerung des Arbeitserfolges aus näheren Gründen nicht vorliege; u.a. vertrat es die Auffassung, die Behauptung des Revisionswerbers, wonach "schnelles Schreiben" bei mehr als der Hälfte seiner Tätigkeit von Relevanz wäre, wecke aufgrund seiner eigenen Angabe, ca. 10 Seiten pro Tag schreiben zu müssen (beim Tempo des Revisionswerbers weniger als eine Stunde reine Schreibleistung) in Verbindung mit dem Anteil des Innendienstes, keinen Zweifel daran, dass der Revisionswerber bzw. ein Vergleichsbeamter weniger als die Hälfte seiner Tätigkeit mit Schreiben befasst sei.

4 Das BVwG sprach aus, dass die Revision zulässig sei. 5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende

Revision. Die Dienstbehörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie aus näheren Gründen die Zurück- in eventu die Abweisung der Revision sowie den Zuspruch von Aufwandersatz beantragt.

Die Revision erweist sich als unzulässig:

6 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abhängt, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

7 Nach § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

8 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.

9 Das BVwG ließ gegen das angefochtene Erkenntnis die Revision gemäß § 25a VwGG zu, "weil die Quantifizierung und Qualifizierung des Arbeitserfolges subjektiven Einschätzungen und unbestimmbaren Überschneidungen hinsichtlich der Qualifikationen und Tätigkeitsbereiche" unterlägen und der "Zusammenhang zwischen Vortätigkeit und persönlichem Engagement hinsichtlich des Arbeitserfolges gegenständlich nicht berücksichtigt" worden sei. Die "Darstellung des Erfolges in Prozentzahlen" sei zwar durchgeführt worden, lasse "aber Faktoren wie rechtsrichtiges, kundenorientiertes oder lediglich effizientes Handeln eines Polizisten mangels Quantifizierbarkeit" unberücksichtigt. Ob derartige Erfolgsmerkmale zu berücksichtigen wären und inwieweit der Anteil der Persönlichkeitsstruktur des Berufsanfängers an der Erfolgserbringung "ausgeblendet" werden dürfe, habe "anhand der vorliegenden Judikatur nicht abschließend gelöst werden" können. "Während manche Persönlichkeiten in der Lage" seien, "aus einer Vortätigkeit zu lernen und das Gelernte in die Beamtentätigkeit erfolgreich integrieren" könnten, sei anderen Persönlichkeiten "diese Gabe nicht zuteil". Der Revisionswerber zähle zur ersteren Kategorie, wovon sich das BVwG im Zuge dreier Verhandlungen habe überzeugen können. Der relevante Prüfzeitpunkt (ex ante Betrachtung) lege nahe, dass besondere individuelle Fähigkeiten jedoch unberücksichtigt zu bleiben hätten.

10 Soweit in dieser Revisionszulassung überhaupt hinreichend klar formulierte Rechtsfragen zu erkennen sind, führt die vorliegende Revisionsbegründung dazu nichts näher aus. Eine Rechtsfrage, die das Verwaltungsgericht bei der Zulassung einer Revision als grundsätzlich angesehen hat, vermag die Zulässigkeit einer Revision nicht zu begründen, wenn diese Rechtsfrage in der Revision nicht angesprochen wird (vgl. VwGH 13.7.2015, Ro 2015/20/0001).

11 Für den Revisionswerber bedeutet dies, dass er von sich aus Gründe geltend machen musste, aus denen sich die Revision als zulässig erwiese.

12 Der Verwaltungsgerichtshof kann auch eine (ordentliche) Revision annehmen, die von einer anderen als der in der Zulässigkeitsbegründung des BVwG in der Revision angesprochenen, grundsätzlichen Rechtsfrage abhängt (vgl. VwGH 27.11.2014, Ro 2014/03/0078). In einem solchen Fall ist von der revisionswerbenden Partei auf die vorliegende Rechtssache bezogen bezüglich jeder von ihr - über die Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichtes hinaus - als von grundsätzlicher Bedeutung qualifizierten Rechtsfrage konkret (unter Berücksichtigung auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) aufzuzeigen, warum der Verwaltungsgerichtshof diese Rechtsfrage in einer Entscheidung über die Revision als solche von grundsätzlicher Bedeutung zu behandeln hätte, von der die Lösung der Revision abhängt (vgl. dazu VwGH 27.4.2017, Ro 2017/07/0007).

13 Zur Zulässigkeit der Revision bringt der Revisionswerber vor, dass es um die Frage gehe, wann und ob ein erheblich höherer Arbeitserfolg im Sinne des § 12 Abs. 3 GehG vorliege. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liege ein erheblich höherer Arbeitserfolg dann vor, wenn der Anteil der Überschreitung mehr als 25 % des regulären Arbeitserfolges ausmache. Das BVwG habe die Erheblichkeit des Arbeitserfolges nicht als Ganzes betrachtet, sondern die prozentmäßige Überschreitung des regulären Arbeitserfolges der einzelnen Teilbereiche einer polizeilichen Tätigkeit separat beurteilt. Damit verkenne das BVwG die Vorgaben des Verwaltungsgerichtshofes. Aus diesen gehe hervor, dass der Anteil des regulären Arbeitserfolges in seiner Gesamtbetrachtung um 25 % überschritten werden müsse. Es seien somit die prozentmäßigen Überschreitungen des regulären Arbeitserfolges der einzelnen Teilbereiche zu addieren und als Summe zu betrachten. Nicht jeder einzelne Tätigkeitsbereich eines Polizeibeamten sei separat zu beurteilen. Daraus ergebe sich eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, da zu klären sei, welche Auslegungsvariante für Verfahren zur Vordienstzeitenanrechnungen heranzuziehen sei.

Darüber hinaus gebe es weitere Mängel: Das BVwG gehe davon aus, dass 35 % der Polizeitätigkeit im Innendienst verrichtet werden; dabei verkenne es, dass es sich dabei um den geplanten Sollzustand handle, der nicht mit dem tatsächlich gelebten Arbeitsalltag übereinstimme. Auch Außendiensttätigkeiten beinhalteten Innendiensttätigkeiten (z.B. Sofortmeldungen), weshalb in Summe von einem doppelt so hohen Prozentsatz an Innendienst auszugehen sei. Er habe dies im Verfahren so ausgesagt und gebe es keine Beweisergebnisse, die dem entgegenstünden. Die Beweiswürdigung sei in unvertretbarer Weise vorgenommen worden.

Dem BVwG sei ein Rechenfehler unterlaufen, die eine Basis für unrichtige rechtliche Folgerungen gewesen sei: Es gehe in seiner Berechnung von einer Schreibgeschwindigkeit von 2.400 bzw. 1.200 Anschlägen pro Minute aus, was jedoch so nie ausgesagt worden sei. Tatsächlich handle es sich um 2.400 bzw. 1.200 Anschläge pro zehn Minuten. Dies bedeute, dass die Minutenangaben für zehn geschriebene Seiten um den Faktor 10 falsch seien, sodass sich daraus eine Aktenwidrigkeit ergebe. Die Auswirkungen auf die Innendienstzeit seien deutlich größer, sodass von der Frage dieser Berechnung das rechtliche Schicksal der Revision abhänge.

14 Dem ist Folgendes zu erwidern:

15 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom 19. Februar 2018, Ro 2018/12/0001, zur Auslegung des § 12 Abs. 3 GehG ausgesprochen, dass ein "erheblich" höherer Arbeitserfolg auch im Sinne des § 12 Abs. 3 GehG erst dann vorliegen könne, wenn der Anteil der Überschreitung mehr als 25 von Hundert des regulären "Arbeitserfolges" ausmache, wobei diese Überschreitung in einer Gesamtbetrachtung an qualitativen (im Verständnis der Steigerung des Arbeitserfolges in den betroffenen Bereichen) und quantitativen (im Verständnis des Anteiles jener Tätigkeiten, in denen ein höherer Arbeitserfolg erzielt wird) Aspekten zu ermitteln sei.

16 Das BVwG hat nun im angefochtenen Erkenntnis zunächst die persönlichen und fachspezifischen Anforderungen - unter Einbeziehung und näherer Aufschlüsselung jener Bereiche, in denen der Revisionswerber eine Steigerung des Arbeitserfolges behauptet hat (Englischkenntnisse, schnelles Schreiben, Führungskompetenz) - der Vortätigkeit des Revisionswerbers konkret festgestellt und diesen Feststellungen jene gegenübergestellt, die es zu den persönlichen und fachspezifischen Anforderungen der Tätigkeit eines eingeteilten Polizeibeamten getroffen hat; auch hiebei hat es konkrete Feststellungen zu jenen Bereichen getroffen, in denen der Revisionswerber eine Überschreitung behauptet hat. In der Folge hat das BVwG weitere Feststellungen zum "Zusammenhang der Tätigkeit" sowie auch hier wieder weitere Feststellungen zum Umfang der Tätigkeiten unter Einbeziehung der Texteingabe (Schnelles Schreiben), Englisch und Führungskompetenz getroffen. Gestützt auf diese Feststellungen findet sich vor der Beweiswürdigung die (zusammenfassende) Feststellung, dass eine "Steigerung des Arbeitserfolges von über 25 % anhand von Zahlen, Daten und Fakten nicht festzustellen" war.

17 Dieses vom BVwG einzelfallbezogen erzielte Ergebnis der Gesamtbetrachtung erweist sich im Hinblick darauf, dass eine - wenngleich beträchtlich über der Erheblichkeitsschwelle liegende -

Geschwindigkeitssteigerung überhaupt nur im Bereich der Texterfassung (welche nach Aussagen des Revisionswerbers lediglich 10 Seiten pro Tag umfasste) feststellbar war, zumindest als vertretbar. Dies würde auch dann gelten, wenn die 3 %ige Mehrleistung im Bereich der Englischkenntnisse zu der - maximal 17 %igen - Mehrleistung als Folge der höheren Texterfassungsgeschwindigkeit addiert würde.

18 Vor dem Hintergrund der Feststellungen des BVwG, die somit - wie wiedergegeben - auch Grundlage eines zumindest vertretbaren Ergebnisses der Gesamtbetrachtung des behaupteten "erheblich" höheren Arbeitserfolges bildeten, sowie der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung des § 12 Abs. 3 GehG stellt sich im vorliegenden Einzelfall daher keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.

19 Soweit in der Zulässigkeitsbegründung eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung geltend gemacht wird, ist dem zu entgegen, dass die Beweiswürdigung des BVwG nicht schon mit der Behauptung mit Erfolg angegriffen werden kann, dass auch ein anderes (gegenteiliges) Ergebnis schlüssig begründbar gewesen wäre (vgl. VwGH 13.12.2016, Ra 2016/09/0104). Das BVwG setzt sich in seiner Beweiswürdigung in nicht unvertretbarer Weise mit den verschiedenen - widersprüchlichen - Angaben des Revisionswerbers (vgl. insbesondere S 23 des Erkenntnisses) auseinander und legt dar, warum es zu welchen Feststellungen gelangt ist. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung wird in diesem Zusammenhang von der Revision nicht aufgezeigt.

20 Auch im Hinblick auf die Feststellungen des BVwG zur Schreibgeschwindigkeit wird keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt: Folgt man nämlich den Ausführungen in der Revision, hätte das BVwG diese Feststellungen um den Faktor 10 zu Gunsten des Revisionswerbers fälschlich festgesetzt, wäre also von einer schnelleren Schreibgeschwindigkeit ausgegangen, als sie tatsächlich vorliegen solle (festgestellt:

2.400 bzw. 1.200 Anschläge pro Minute; nunmehr vorgebracht:

2.400 bzw. 1.200 Anschläge pro zehn Minuten). Diesen Ausführungen ist daher - auch vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellung zum Ausmaß der Schreibtätigkeit eines eingeteilten Polizisten - die Relevanz der behaupteten Aktenwidrigkeit nicht zu entnehmen.

21 Dem Revisionswerber gelingt es somit nicht, eine zur Zulässigkeit der Revision führende Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufzuzeigen.

22 Die Revision war daher zurückzuweisen.

23 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 21. Dezember 2018