TE OGH 2018/12/20 1Ob163/18d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch die Imre & Schaffer Rechtsanwälte OG, Gleisdorf, gegen die beklagte Partei Mag. M*****, vertreten durch Dr. Matthias Lüth und Mag. Michael Mikuz, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 10.000 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 9. Februar 2018, GZ 1 R 13/18h-64, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 30. November 2017, GZ 22 C 233/16x-60, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die im Umfang des Zuspruchs von 3.283,32 EUR samt Zinsen und der Abweisung von 1.378 EUR samt Zinsen in Rechtskraft erwachsen sind, werden im Übrigen, also in Ansehung von 5.338,68 EUR samt Zinsen, aufgehoben und die Rechtssache insoweit dem Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Beklagte und die Klägerin sind Nachbarn. Die Beklagte schnitt die entlang der Grundstücksgrenze verlaufende, aber zur Gänze auf deren Grund verwurzelte Hecke der Klägerin im Frühjahr 2016 auf ca 2 bis 2,3 m zurück. Diese Hecke war vor 65 Jahren gesetzt worden. Sie besteht aus 17 Haselnuss-, 7 Ahorn-, 2 Ligustersträuchern und einer Hainbuche. Der Schnitt erfolgte über die (durch ein Tor unterbrochene) Länge der gesamten Hecke (ca 22 m), obwohl die Beklagte dazu aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Streitteilen nur in der Länge des Verlaufs ihrer Terrasse (di in der Länge von drei Holzelementen des Zauns à jeweils 1,90 m) berechtigt war. Die Hecke wurde nicht fachgerecht (unter besonderer Schonung der Pflanzen) geschnitten, wobei auch Schnitte von Ästen mit einem Durchmesser von 8 cm bis 12 cm vorgenommen wurden. Vor dem Rückschnitt hatte die Höhe der Hecke südlich der drei Holzpaneelen ca 7 m betragen. Sie war nach ungefähr neun Monaten nach dem Rückschnitt auf eine Höhe von 4,8 bis 5 m nachgewachsen und wies bereits 18 Monate nach dem Rückschnitt wieder die gleiche Dichte wie vorher und eine Höhe von 6,2 m auf (ausgenommen der „südlichste“ Strauch, der ca 5 m hoch war). Die Heckensträucher werden – wenn sie zweimal pro Jahr fachgerecht konisch zurückgeschnitten, bei Bedarf fachgerecht gedüngt sowie gewässert werden und wenn die großen Schnittstellen/Wunden an den Ästen nicht faulen und nicht vom Pilz befallen werden – im Spätherbst 2019 wieder den Zustand erreicht haben, wie er vor dem Rückschnitt bestand. Die Grobäste mit einem Durchmesser von 8 bis 12 cm werden allerdings nicht mehr nachwachsen; es werden aber vermehrt dünne Triebe wachsen können, die der Verdichtung der Sträucher dienen. Das Haus wird von der Klägerin nur während der Sommermonate benützt. Die Hecke dient(e) dem Sichtschutz.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten ursprünglich 10.000 EUR an Kosten für die Wiederherstellung bzw an Wertersatz für die zurückgeschnittene Hecke. Die Beklagte habe beim Rückschnitt grob fahrlässig bzw vorsätzlich gehandelt, weswegen sie den Anspruch auf Ausgleich jeglichen Nachteils habe, also auch für den beeinträchtigten Sichtschutz. Die Hecke habe einen besonderen Wert für sie gehabt, weil sie bereits seit Erwerb der Liegenschaft durch sie bestanden habe. Sie habe zunächst noch Restbestände aus einem ehemals vorhandenen Wald umfasst, jedoch seien vor rund 40 bis 50 Jahren weitere Pflänzchen durch sie und ihren Gatten gesetzt worden. Über die Jahre habe sich die Klägerin und ihr Gatte um diese Hecke – sofern überhaupt notwendig, da diese sehr „pflegeleicht“ gewesen sei – bemüht und dafür Sorge getragen, dass sie eine entsprechende Dichte und Höhe erreicht habe, um ihrem Zweck als Sicht- und Lärmschutz gerecht zu werden. Je nach Wuchs bzw Jahreszeit habe die Hecke seit rund fünf bis zehn Jahren die vor dem Rückschnitt durch die Beklagte bestehende Höhe aufgewiesen. Dass diese aus Mutwillen bzw Schadenfreude gehandelt habe, sei aufgrund der tatsächlichen Begebenheiten evident, zumal die Beklagte gegen die bestehende Verabredung verstoßen und in Kenntnis der Bedeutung der Hecke für sie – insbesondere als Sichtschutz – derart „gewütet“ habe. Im Übrigen habe die Beklagte dabei einzig ihre eigenen Interessen verfolgt, weil sie nach ihrem Kenntnisstand plane, ihre Liegenschaft zu veräußern. Es könne ihr ein Abwarten, ob die Hecke durch sachgemäße Pflege wiederhergestellt werden könne oder ob Fäulnis bzw Pilzbefall entstehe, nicht zugemutet werden, weswegen ihr die Kosten für eine Neuherstellung zustünden.

Die Beklagte behauptete, zum Rückschnitt der Hecke (über die gesamte Länge) aufgrund einer Vereinbarung berechtigt gewesen zu sein. Die Hecke sei auch deshalb zurückgeschnitten worden, weil wegen des starken Überhangs durch Eis und Nassschnee über und durch den Zaun in ihr Grundstück Gefahr in Verzug bestanden habe. Sie habe den Überhang entsprechend ihrer Berechtigung gemäß § 422 ABGB geschnitten. Die Hecke verursache Feuchtigkeitsschäden auf ihrer Liegenschaft. Bereits ihr (2 m hoher) Zaun bzw die zum Juli 2016 wieder darüber hinausragende gestutzte Hecke biete einen angemessenen Sichtschutz von 2 bis 3 m. Die Hecke werde nachwachsen und es würde kein vernünftiger wirtschaftlich denkender Mensch eine „Schadensbehebung“ – schon gar nicht durch Neuherstellung – vornehmen, da ein Sichtschutz von 2 bis 3 m, welcher sich durch das Nachwachsen der Hecke auch fortlaufend erhöhen werde, vollkommen ausreiche.

Das Erstgericht ging davon aus, dass durch Pflegemaßnahmen eine Zurückversetzung in den vorigen Stand möglich sei und sprach ca 3.000 EUR für die für die Beiziehung eines Fachmanns auflaufenden Kosten der Pflegemaßnahmen und rund 300 EUR für die Beseitigung der geschnittenen Strauchteile zu.

Das Berufungsgericht gab der von der Klägerin wegen weiteren 5.338,68 EUR erhobenen Berufung nicht Folge und bestätigte diese Entscheidung. Es hob in seiner Entscheidungsbegründung hervor, dass dem Geschädigten primär die Herstellung eines gleichartigen und gleichwertigen – daher nicht zwingend gleichen – Zustands wie vor dem Schadensereignis zu leisten sei, wenn ein wirtschaftlich denkender Mensch, der seinen Schaden selbst zu tragen habe, diese [Anm: nicht aber die Kosten einer Neuherstellung] ebenfalls tätigen würde. Dieser Grundsatz komme auch im Fall der vorsätzlichen Schädigung zur Anwendung. Die Gewährung einer Entschädigung für den bloßen Verlust des Gebrauchs einer Sache infolge einer schädigenden Handlung werde in ständiger Rechtsprechung jedenfalls abgelehnt. Der Zuspruch eines Affektionsinteresses nach § 1331 zweiter Halbsatz ABGB müsse schon daran scheitern, dass die betroffene Sache gar nicht untergegangen sei. Eine besondere Vorliebe an den einzelnen nicht mehr nachwachsenden Ästen sei weder nachvollziehbar, noch sei sie von der Klägerin behauptet worden. Es ließ die ordentliche Revision nachträglich „zu den Fragen, unter welchen Voraussetzungen der Wert der besonderen Vorliebe nach § 1331 ABGB zu ersetzen und wie das sogenannte Affektionsinteresse konkret zu berechnen“ sei, „wenn eine Hecke grob schuldhaft und rechtswidrig geschnitten und dadurch in ihrer Funktion vorübergehend beeinträchtigt“ werde, zu.

Die dagegen erhobene Revision der Klägerin ist zulässig und im Sinn des in eventu gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Die Klägerin erachtet die Urteile der Vorinstanzen – unter Berufung auf die Entscheidung 8 Ob 35/87 (= ZVR 1988/104) – schon deswegen als fehlerhaft, weil ihr ein Ersatz für die Minderung der Sicht-, Lärmschutz- und Erholungsfunktion der Hecke bis zum Anwachsen der Sträucher auf die vor der Schädigung gegebenen Höhe zu gewähren sei.

Die Beklagte hält in der Revisionsbeantwortung dagegen, dass ein Affektionsinteresse schon deswegen nicht bestehen könne, weil sie nicht mit dem in § 1331 ABGB verlangten besonders qualifizierten Vorsatz gehandelt und die Hecke auch nicht zerstört habe; sie sei lediglich „beschädigt“ worden und könne bis Herbst 2019 wieder „repariert“ werden. In der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung sei davon ausgegangen worden, dass eine Naturalrestitution nicht mehr möglich sei.

2. In dieser von der Klägerin für ihren Standpunkt herangezogenen Entscheidung ging es um eine Fichtenhecke mit einer Höhe zwischen 8 bis 12 m, die durch einen Panzer so schwer beschädigt worden war, dass eine Lücke (im Bereich von neun schwer beschädigten und abgestorbenen und zwei leicht beschädigten Bäumen) entstanden war. Schon wegen der Notwendigkeit des Ersatzes der zerstörten (abgestorbenen) Bäume, waren damals neben den Kosten für Pflegemaßnahmen auch die Kosten für die teilweise Neupflanzung zuerkannt worden; und zwar – weil die Schließung der entstandenen Lücke durch Pflanzung gleich hoher Bäume (technisch) nicht möglich war – für die Pflanzung „entsprechend hoher“ (4 bis 4,5 m) Bäume. Ein Ersatz für die bloße Beeinträchtigung des optischen Erscheinungsbildes und einer damit verbundenen Beeinträchtigung der Funktion der Hecke als Sicht- und Lärmschutz (über einige Jahre) wurde aber gerade nicht gewährt, sondern „nur“ der Ersatz der Wiederherstellungskosten. Aus dem – obiter und ohne nähere Vertiefung gegebenen – Hinweis, dass eine Beeinträchtigung der Sicht- oder Lärmschutzfunktion oder des optischen Erscheinungsbildes nur im Rahmen des Werts der besonderen Vorliebe (des „außerordentlichen Preises“ im § 305 ABGB) von Bedeutung sein könnte, der nur in den im § 1331 ABGB angeführten Fällen zu ersetzen sei, kann der von der Klägerin gezogene Schluss, es werde nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung bei Beeinträchtigung des Sichtschutzes einer Hecke ideeller Schadenersatz zuerkannt, nicht abgeleitet werden.

3. Der Anspruch auf den Ersatz des Werts der besonderen Vorliebe iSd § 1331 zweiter Halbsatz ABGB setzt eine besondere Gefühlsbeziehung zur Sache (etwa zu einem Erb- oder Erinnerungsstück) voraus (Harrer/Wagner in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar4 § 1331 ABGB Rz 5; Hinteregger in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1331 Rz 4; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1331 ABGB Rz 2).

Selbst wenn man von den im Verfahren erster Instanz von der Klägerin aufgestellten Behauptungen – so hat sie etwa im Verfahren erster Instanz nicht vorgebracht, „dass die neu einzusetzenden Sträucher auch denselben Durchmesser wie vor dem Rückschnitt aufweisen“ sollen – ausginge und damit unterstellte, die Beklagte habe mutwillig und aus Schadenfreude gehandelt, stünde im vorliegenden Fall eine Abgeltung des behaupteten „Affektionsinteresses“ nicht zu.

Die Hecke war nach ihrem Sachvortrag ein natürlicher Ausläufer eines Waldbestands gewesen, wobei überhaupt nur einzelne Pflänzchen von ihr und ihrem Mann gesetzt worden waren; ihre Pflege galt, soweit sie überhaupt notwendig gewesen war, der Erreichung eines entsprechenden Sicht- und Lärmschutzes. Die Höhe von 7 m vor dem Rückschnitt hatte die Hecke auch nach ihrem eigenen Vorbringen nicht schon seit Jahrzehnten, sondern erst seit rund fünf bis zehn Jahren erreicht, stand ihr also nur wenige Sommer (die Klägerin nutzt das Haus nur in dieser Zeit) zur Verfügung. Eine iSd § 1331 ABGB geforderte enge Gefühlsbeziehung zu dieser (pflegeleichten) Hecke lässt sich aus den von ihr vorgebrachten Tatsachen nicht ableiten; es geht vielmehr um die Funktion der Hecke als Sichtschutz, also um ihren gewöhnlichen „Gebrauch“. Wegen des bloßen Verlusts des (vorübergehenden) Gebrauchs einer Sache, steht aber kein Ersatzanspruch für ideelle Schäden zu (1 Ob 148/06f = RIS-Justiz RS0010069 [T1]). Der Oberste Gerichtshof hat sich etwa in der (nicht veröffentlichten) Entscheidung zu 3 Ob 218/61 – einer Heiligenstatue aus Holz war der Kopf abgesägt worden – mit einem Ersatzanspruch nach § 1331 ABGB auseinandergesetzt und dafür, dass die Figur zeitweise beschädigt war oder noch ist, keinen Ersatz gewährt. Dem schon damals zu einer vorsätzlichen Beschädigung eingenommenen Standpunkt, dass der Ersatz des Werts der besonderen Vorliebe gemäß § 1331 ABGB keine Entschädigung dafür bieten soll, dass die Sache zeitweise nicht in ordnungsgemäßem Zustand war (3 Ob 218/61 = RIS-Justiz RS0031864), schließt sich der erkennende Senat an. Bezieht sich – wie im vorliegenden
Fall – das behauptete „Affektions“interesse auf den vorübergehenden Verlust der Funktion (also auf ein „allgemeines“ bzw übliches Interesse an) der Sache („bloßer Sachgebrauchsverlust“) ist kein ideeller Ersatz zuzuerkennen.

Im Übrigen fehlte es auch bei Zerstörung einer Sichtschutzhecke an der für eine Anwendung des § 1331 ABGB vorausgesetzten (inneren) gefühlsmäßigen Bindung zur Sache (selbst), die in manchen Fällen (etwa bei einem unwiederbringlichen Erbstück) eine nachvollziehbare „besondere“ Vorliebe begründen mag.

Im vorliegenden Fall war zudem auch nach dem Zurückschneiden ein Sichtschutz bis zur Höhe von 2 bis 2,3 m und nach dem (ersten) Sommer bereits in einer Höhe von 4,8 bis 5 m vorhanden. Gegebenenfalls könnte auch erwogen werden, ob ein Nachbar so nahe am Haus über eine bestimmte Höhe hinausreichende Bepflanzungen hinnehmen muss (vgl 9 Ob 84/17v = RdU 2018/88, 127 [P. Bydlinski] = EvBl 2018/104).

4. Der Klägerin kann aber auch bei ihrer Argumentation, die Hecke sei zerstört worden, weswegen ihr die Kosten der Neuherstellung durch möglichst große pflanzfähige Sträucher zustünde, nicht ohne weiteres gefolgt werden.

Häufig ist die Naturalrestitution der beste und vollständige Ersatz (vgl etwa 5 Ob 61/11y mwN), jedoch bedeutet Naturalrestitution nicht notwendigerweise die Herstellung eines der Situation vor dem Schadensereignis gleichen Zustands. Sie kann auch in der Bewirkung eines gleichartigen oder gleichwertigen Zustands bestehen (RIS-Justiz RS0060539 [T2]), worauf schon das Berufungsgericht hingewiesen hat. Allerdings kann die Revisionswerberin aufzeigen, dass derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden kann, ob die Naturalrestitution durch fachkundige Pflegemaßnahmen mit hoher Wahrscheinlichkeit (nachhaltig) bewirkt werden kann (oder bewirkt werden hätte können). Es steht zwar fest, dass die Wiederherstellung des Zustands der Hecke vor dem Rückschnitt bis zum Spätherbst 2019 zur Voraussetzung hat, dass die großen Schnittstellen/Wunden an den Ästen nicht faulen und nicht vom Pilz befallen werden, und dass die Schnittflächen faulen können und eine Angriffsfläche für Pilze darstellen, nicht aber, ob mit hoher Wahrscheinlichkeit (nicht) mit einem solchen Ereignis zu rechnen ist bzw ob durch die fachgerechten Pflegemaßnahmen, deren Kostenaufwand der Klägerin ja bereits rechtskräftig zugesprochen wurde, etwa durch einen weiteren Rückschnitt oder Bestreichen der Wundstellen mit verschließenden Materialien, ein nachhaltiges Eindringen von Pilzen und eine Fäulnis verhindert werden kann (oder hätte werden können, soweit dies durch eine der Beklagten zuzurechnende Unterlassung unterblieben wäre). Zu dem Aspekt, dass die Klägerin ihr Ziel, die Berechtigung des Zuspruchs der Kosten der Rodung der alten Hecke und der Neuherstellung durch Pflanzung gleich hoher Sträucher dadurch zu erreichen sucht, dass sie sich auf die Festellung beruft, dass sie Wassertriebe an ihren Sträuchern „nicht will“, ist ihr entgegenzuhalten, dass nicht feststeht, dass die Sträucher Wassertriebe (welche nicht mit dünnen Zweigen gleichzusetzen sind) gebildet haben.

6. Im weiteren Verfahren werden diese Umstände zu erheben sein. Sollte zwischenzeitig bereits Pilzbefall und/oder Fäulnis eingetreten sein oder ergäbe das Beweisverfahren, dass diese mit hoher Wahrscheinlichkeit (unvermeidbar) eintreten werden, wäre zu eruieren, welche Teile der Hecke in welchem Ausmaß davon betroffen sind oder sein werden. Erst auf Basis des dazu verbreiterten Sachverhalts können Überlegungen dazu angestellt werden, ob die dem bisherigen Zuspruch zugrundegelegten Pflegemaßnahmen ausreichen, um einen gleichwertigen Zustand herzustellen, wobei klarzustellen wäre, ob die zugesprochenen Pflegekosten bereits auch die Kosten gebotener Maßnahmen bei oder gegen Pilz- oder Fäulnisbefall umfassen, wie auch, ob und inwieweit ein gleichwertiger Zustand etwa auch durch vermehrtes und dichtes Nachwachsen der übrigen Teile der Hecke oder nur durch teilweise oder gänzliche Neupflanzung wiederhergestellt werden kann. Dem Erstgericht ist also
– zusammenfassend – die Verfahrensergänzung zur Frage Möglichkeit der Wiederherstellung der Hecke in einen gleichwertigen Zustand unter Berücksichtigung der noch offenen Frage der Wahrscheinlichkeit eines Pilz- oder Fäulnisbefalls und dessen Auswirkungen aufzutragen.

7. Auch wenn die Frage des Ersatzes des Werts der besonderen Vorliebe nach § 1331 ABGB abschließend erledigt ist, sind die Urteile im gesamten von der Klägerin bekämpften Umfang aufzuheben, weil sie den Ersatz von weiteren 5.338,68 EUR samt Zinsen schon allein aus dem Umstand ableitet, dass ihr – mangels Möglichkeit einer ausreichenden Wiederherstellung durch Pflegemaßnahmen – die Kosten der Neuherstellung zustünden und deren Ersatz den bisher für Pflegemaßnahmen zugesprochenen Betrag um diese Summe übersteige.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.