TE Bvwg Erkenntnis 2018/7/23 W141 2160828-1

W141 2160828-1/ 8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Stephan WAGNER sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Bettina PINTER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX ,

geboren am XXXX , VN XXXX , bevollmächtigt vertreten durch den KOBV für Wien, Niederösterreich und Burgenland, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 21.04.2017, OB: XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses

gem. § 40, § 41 und § 45 Bundesbehindertengesetz (BBG) idgF, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der bevollmächtigte Vertreter der Beschwerdeführerin hat am 01.12.2016 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung: Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) unter Vorlage eines Befundkonvolutes einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gestellt.

1.1. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wurde von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 12.01.2017, ein Grad der Behinderung von 30 vH festgestellt

2. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40, § 41 und § 45 BBG abgewiesen und einen Grad der Behinderung in Höhe von 30 vH festgestellt.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei.

In der rechtlichen Beurteilung zitierte die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BBG.

3. Gegen diesen Bescheid wurde vom bevollmächtigten Vertreter der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde erhoben.

Unter Vorlage von weiteren Beweismitteln wurde vom bevollmächtigten Vertreter der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorgebracht, dass das dem ablehnenden Bescheid zugrunde liegende Gutachten nicht ausreichend zur Beurteilung des orthopädischen bzw. neurologischen Beschwerdebildes sei.

Die Beschwerdeführerin leide an schweren degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule, woraus nicht nur Dauerschmerzen und Funktionseinschränkungen resultieren würden, sondern auch maßgebliche neurologische Defizite. Wie die Beschwerdeführerin anlässlich der Pflegegeldverhandlung vor dem Arbeits- und Sozialgericht XXXX im Dezember 2016 glaubhaft angegeben habe, bestehe eine Blasenstörung und leide diese an massiven Sensibilitätsstörungen und Schmerzen im Bereich der unteren Extremitäten. In der genannten Verhandlung sei auch ein Vergleich dahingehend geschlossen worden, dass die Beschwerdeführerin weiterhin ein Pflegegeld der Stufe 1 gewährt worden sei. Aufgrund der schweren radiologischen Veränderungen und der klinischen Defizite, der maßgeblichen Einschränkungen im Alltag und der neurologischen Ausfälle wäre deshalb die Richtsatzposition 02.01.03 mit einem Grad der Behinderung von zumindest 50 v.H. heranzuziehen gewesen. Das allgemeinmedizinische Sachverständigengutachten wäre keineswegs geeignet diesbezügliche Ausführungen zu beurteilen und es wären daher entsprechende Fachgutachten einzuholen gewesen.

Ferner habe der allgemeinmedizinische Sachverständige nicht schlüssig erklären können, warum es zwischen den Leiden 1 und 3 keine Leidensbeeinflussung gebe, vor allem da es sich bei allen diesen Gesundheitsschädigungen um Schädigungen im Bereich des Bewegungsapparates handle. Die Hüftschädigung beidseits sowie die Knieschädigung beidseits und die daraus resultierenden Schmerzen und Bewegungseinschränkungen hätten sehr wohl einen maßgeblichen Einfluss auf die schweren degenerativen Veränderungen im Bereich der Wirbelsäule und die damit einhergehenden Schmerzen und Sensibilitätsstörungen im Bereich der unteren Extremitäten.

Nachstehend angeführte Beweismittel wurden mit der Beschwerdeschrift und in Vorlage gebracht:

-

MRT der Lendenwirbelsäule und Brustwirbelsäule vom 04.04.2017

-

Tonbandprotokoll vom Arbeits- und Sozialgericht XXXX vom 04.12.2016

-

Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 10.01.2017

3.1. Mit Beschwerdevorlage vom 08.06.2017 wurde das Beschwerdevorbringen samt dazugehörigem Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

3.2. Mit Schreiben vom 20.06.2017, eingelangt am 26.06.2017, reichte der bevollmächtigte Vertreter der Beschwerdeführerin einen Befundbericht datiert mit 07.06.2017 nach.

4. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde von Seiten des Bundesverwaltungsgerichtes ein Sachverständigengutachten von DDr.

XXXX , Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 06.11.2017, eingeholt und ein Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 30 vH festgestellt.

4.2. Mit Schreiben vom 12.02.2018 wurde dem bevollmächtigten Vertreter der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 17 VwGVG iVm § 45 Abs. 3 AVG unter Hinweis auf die Neuerungsbeschränkung gem. § 46 BBG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu einlangend binnen zwei Wochen nach Zustellung des Schreibens zu äußern.

Weder der bevollmächtigte Vertreter der Beschwerdeführerin noch die belangte Behörde haben Einwendungen vorgebracht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich die Beschwerdeführerin mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

1. Feststellungen:

Das Bundesverwaltungsgericht geht aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens von folgendem für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt aus.

1.1. Die Beschwerdeführerin hat ihren Wohnsitz im Inland.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 30 vH.

1.2.1. Zum Ausmaß der Funktionseinschränkungen:

Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand gut.

Größe 158 cm, Gewicht 76 kg, RR 120/80. 78 a.

Caput/Collum: klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen

Thorax: symmetrisch, elastisch

Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch.

Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz.

Integument: unauffällig

Schultergürtel und beide oberen Extremitäten: Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse.

Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.

Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.

Schulter rechts: Bewegungsschmerzen bei seitengleicher Bemuskelung ohne Hinweis für Totalruptur der Rotatorenmanschette

Narbe nach OP Daumensattelgelenk, keine wesentliche Umfangsvermehrung, keine Subluxation

Narbe nach CTS OP bds, kein Hinweis für motorisches Defizit.

Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Schulter: rechts endlagig eingeschränkt, links frei, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt bds. durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig.

Nacken- und Schürzengriff sind rechts endlagig, links uneingeschränkt durchführbar.

Becken und beide unteren Extremitäten: Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits mit Anhalten und ohne Einsinken durchführbar.

Der Einbeinstand ist mit Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist ansatzweise möglich.

Die Beinachse ist im Lot. Annähernd symmetrische Muskelverhältnisse.

Beinlänge ident.

Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird im Bereich beider unterer Extremitäten bis zur Leiste im gesamten Umfang als herabgesetzt angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich.

Hüfte rechts: Druckschmerz über dem Trochanter, Stauchungsschmerzen in der LWS auslösbar.

Hüfte links: Narbe nach Hüfttotalendoprothese, kein Stauchungsschmerz, Rotationsschmerzen.

Kniegelenke bds. unauffällig.

Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Hüften S rechts 0/100, links 0/110, IR/AR rechts 5/0/20, links 10/0/30, Knie bds. 0/0/130, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich.

Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60° bei KG 5 möglich.

Wirbelsäule: Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, Streckhaltung der LWS, sonst regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Deutlich Hartspann paralumbal. Klopfschmerz über Mitte BWS und LWS, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei.

Aktive Beweglichkeit:

HWS: in allen Ebenen frei beweglich

BWS/LWS: FBA: 15 cm, F 10/0/10, R 20/0/20

Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich mittellebhaft auslösbar.

Gesamtmobilität - Gangbild: Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen mit 2 Krücken in Begleitung, das Gangbild ohne Krücken ist rechts hinkend, ggr. Oberkörperpendeln nach rechts, Schrittlänge etwas verkürzt, geringgradig verlangsamt, Wendemanöver mit Anhalten, sonst ohne Anhalten. Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen durchgeführt.

Status psychicus: Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen.

1.2.2. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Zustand nach Wirbeleinbrüchen BWK 5 und 6 und LWK 2, geringgradiges Wirbelgleiten, Cervikolumbalsyndrom Unterer Rahmensatz, da mäßig eingeschränkte Beweglichkeit und keine maßgeblichen neurologischen Defizite.

02.01.02

30 vH

02

Hüfttotalendoprothese beidseits Unterer Rahmensatz, da bei Zustand nach Schaftwechsel beidseits gutes Operationsergebnis, kein Hinweis für Lockerung

02.05.08

20 vH

03

Abnützungserscheinungen beide Kniegelenke Unterer Rahmensatz, da geringgradige Beugehemmung.

02.05.19

20 vH

04

mäßiger Bluthochdruck fixer Rahmensatz.

05.01.02

20 vH

05

Zustand nach Schilddrüsenteilentfernung Unterer Rahmensatz, da unter medikamentöser Therapie euthyreote Stoffwechsellage.

09.01.01

10 vH

06

Zustand nach Operation einer Rhizarthrose links Unter Rahmensatz, da gutes Operationsergebnis ohne relevante Einschränkung der Globalfunktion der linken Hand.

02.06.26

10 vH

07

Zustand nach Teilresektion des Dickdarmes und Adhäsiolyse Unterer Rahmensatz, da guter Ernährungszustand.

07.04.04

10 vH

08

Zustand nach Carpaltunnelsyndromoperation bds. Unter Rahmensatz, da kein motorisches Defizit objektivierbar.

04.05.06

10 vH

09

Zustand nach Entfernung der Gallenblase Unterer Rahmensatz, da keine Folgeschäden.

07.06.01

10 vH

10

Zustand nach Leistenbruchoperation links, Rezidivhernie Unterer Rahmensatz, da keine Operationsindikation vorliegt.

07.08.01

10 vH

11

Polyneuropathie der unteren Extremitäten Unterer Rahmensatz, da milde Therapieerfordernis und kein motorisches Defizit objektivierbar.

04.06.01

10 vH

12

Bewegungseinschränkung rechte Schulter Fixer Richtsatzwert.

02.06.01

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

30 vH

Begründend für den Gesamtgrad der Behinderung wird ausgeführt: Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 30 vH. Leiden 1 wird durch die weiteren Leiden nicht erhöht, da jeweils kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken vorliegt.

1.3. Der Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses ist am 01.12.2016 bei der belangten Behörde eingelangt.

1.4. Der Verwaltungsakt ist unter Anschluss der Beschwerdeschrift am 08.06.2017 im Bundesverwaltungsgericht eingelangt

2. Beweiswürdigung:

Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).

Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".

Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem, mit Stichtag 13.06.2017, zentralen Melderegister eingeholten Datenauszug sowie dem Akteninhalt.

Zu 1.2.) Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).

Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das seitens des Bundesverwaltungsgerichtes in Auftrag gegebene Gutachten von DDr. XXXX , basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 06.11.2017, auch in Zusammenschau mit dem durch die belangte Behörde eingeholten Sachverständigengutachten schlüssig und nachvollziehbar.

Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es auch die an ärztliche Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. Im eingeholten Gutachten wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen.

Das durch das Bundesverwaltungsgericht eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten von DDr. XXXX ist schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin erhobenen klinischen Befund und der Aktenlage entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Dessen Inhalt wurde auch im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht erteilten Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.

Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich - in freier Beweiswürdigung -auf die vorgelegten und eingeholten Beweismittel:

Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises und enthalten keine neuen fachärztlichen Aspekte bzw. wurden diese bei der Beurteilung berücksichtigt.

So wird im Gutachten von DDr. XXXX schlüssig und nachvollziehbar dargestellt, dass der Befund des Krankenhauses Speising vom 19.08.2011 zu keiner Änderung der getroffenen Einstufung führt: Etwa 2 Wochen stationäre Schmerztherapie: multimodale konservative Therapie bei Beschwerden des gesamten Bewegungsapparats, im Vordergrund stehen Schmerzen im Bereich beider Schultergelenke, Cervikalsyndrom und Lumboischialgie, Knieschmerzen rechts. Es kommt zu einer deutlichen Besserung der Beschwerden, bei Entlassung Therapieempfehlung Deflamat bei Bedarf.

Weiters ist der Befund der Knochendichtemessung vom 23.05.2012 nicht aktuell: Osteopenie.

Ebenso bewirkt der Bericht der orthopädischen Abteilung des XXXX Krankenhauses vom 19.08.2013 keine Änderung der getroffenen Einstufung: Hüfttotalendoprothese rechts - unkomplizierter postoperativer Verlauf.

Im Befund des XXXX Krankenhauses vom 05.09.2013 wird eine Remobilisation nach Hüfttotalendoprothese rechts, 2 Stützkrücken werden verwendet sowie ein komplikationsloser Verlauf beschrieben. DDr. XXXX führt diesbezüglich aus, dass der Befund ebenfalls zu keiner Änderung der getroffenen Einstufung führt. Postoperativ werden zwei Unterarmstützkrücken verwendet, aktuell ist jedoch die behinderungsbedingte ständige Verwendung von 2 Krücken nicht begründbar, siehe dazu das bereits beschriebene Gangbild ohne Krücken.

Der Befund der Knochendichtemessung vom 04.12.2013 wird der Einstufung des Wirbelsäulenleiden zugrunde gelegt, maßgeblich sind jedoch feststellbare Funktionseinschränkungen: Stammosteoporose mit de novo Deckplattenimpression LWK 2, Therapie mit Calcium und Vitamin D 3, Bonviva alle 3 Monate.

Der Bericht der orthopädischen Abteilung vom 18.09.2014 führt zu keiner Änderung der getroffenen Einstufung: Hüftpunktion rechts bei Zustand nach HTEP.

Zum Befund der Szintigraphie vom 03.09.2014 erklärt die Sachverständige, das das aktuelle Untersuchungsergebnis keinen Hinweis auf Änderung der Einschätzung ergebe: Verdacht auf aseptische Prothesenlockerung - 03/2017 wurde Schaftwechsel vorgenommen.

Der Befund der orthopädischen Abteilung des XXXX Krankenhauses vom 25.03.2015 wird in der Einstufung berücksichtigt, maßgeblich sind jedoch aktuell feststellbare Funktionseinschränkungen. Der genannte Befund führt zu keiner Änderung der getroffenen Beurteilung:

Carpaltunnelsyndrom links, Rhizarthrose links, Dekompression des Nervus medianus und Resektionsarthroplastik des linken Daumensattelgelenks.

Der Bericht der Akutgeriatrie und Remobilisation des XXXX Krankenhaus vom 21.06.2016 wird ebenfalls in der Einstufung berücksichtigt, maßgeblich sind jedoch auch hier aktuell feststellbare Funktionseinschränkungen. Der Befund führt zu keiner Änderung der getroffenen Beurteilung: Übernahme nach Implantation einer Hüfttotalendoprothese links. Auszug aus dem Status: keine sozialen Dienste, Wohnung mit 8 Stufen, teilweise nächtliche Inkontinenz. Kein Wirbelsäulenklopfschmerz. Extremitäten und Gelenke frei beweglich, Fußpulse sehr schwach tastbar, grobneurologisch unauffällig. Bei Entlassung mit Unterarmstützkrücken mobil. Dysästhesie seit der HTEP. Laut Befund distal axonale Polyneuropathie beidseits unklarer Genese, Verlaufskontrolle.

Gleiches gilt für den Bericht des XXXX Krankenhauses vom 26.07.2016. Dieser wird in der Einstufung berücksichtigt, maßgeblich sind jedoch auch hier aktuell feststellbare Funktionseinschränkungen. Der Befund führt zu keiner Änderung der getroffenen Beurteilung: Z.n. Hammock Plastik und CTS OP links.

Das MRT der LWS und BWS vom 04.04.2017 untermauert die Richtigkeit der getroffenen Einschätzung: progrediente Intervertebralarthrose L4/L5. Spinalkanal nicht relevant eingeengt. BWS mäßige multisegmentale degen. Veränderungen.

Im Protokoll des ASG vom 14.12.2016 werden WS-Schmerzen, Harnverlust seit 3 Wochen und Einschränkungen der Feinmotorik sowie Einriss der Rotatorenmanschette beschrieben. Der Harnverlust ist jedoch fachärztlich nicht bestätigt und kann daher nicht eingestuft werden. Weiters enthält das Protokoll keine neuen Informationen, weshalb keine Änderung der bisherigen Einstufung erfolgt.

Zu den, durch die Beschwerdeführerin vorgelegten Befunden, welche zeitlich nach dem Einlangen der Beschwerde im Bundesverwaltungsgericht eingeholt wurden und somit dem Neuerungsverbot unterliegen, führt die Sachverständige klar und schlüssig aus, dass durch diese Befunde eine Änderung der getroffenen Einstufung nicht angezeigt wäre. Diese konnten jedoch bei der Beurteilung nicht berücksichtigt werden:

Bericht XXXX -Krankenhaus vom 03.05.2017: Schaftwechsel HTEP rechts bei Zustand nach Lockerung.

Bericht KH XXXX vom 18.09.2017: konservative Therapie bei Facettensyndrom der LWS, degenerative Spondylodese L4/L5, HTEP bds.

Bericht Dr. XXXX , FA für Neurochirurgie vom 07.06.2017:

Facettensyndrom und Spinalkanalstenose L3-L5.

Insgesamt beträgt der Gesamtgrad der Behinderung 30 v.H. Von der Gutachterin wird schlüssig und nachvollziehbar festgehalten, dass das Leiden 1 durch die weiteren Leiden nicht erhöht wird, da jeweils kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken vorliegt.

DDr. XXXX beschreibt zudem anschaulich, dass aus rein unfallchirurgischer Sicht und unter Berücksichtigung der genannten Leiden im Vergleich zur Vorbegutachtung vom Jänner 2017 keine relevante Veränderung objektivierbar ist.

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass diese an schweren degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule leide und Dauerschmerzen, Funktionseinschränkungen und maßgebliche neurologische Defizite vorlägen sowie eine Blasenstörung bestehe und sie an massiven Sensibilitätsstörungen und Schmerzen im Bereich der unteren Extremitäten leide, führt die Sachverständige aus:

Dem wird entgegengehalten, dass zwar degenerative Veränderungen der Wirbelsäule mit Wirbelkörperimpressionen und Einbrüchen vorliegen, eine maßgebliche Einengung des Spinalkanals ist jedoch nicht feststellbar. Ein radikuläres Defizit mit Lähmungen ist nicht objektivierbar und befundmäßig nicht dokumentiert. Des Weiteren konnte keine ataktische Gangstörung festgestellt werden und es liegt kein Hinweis für ein motorisches Defizit bei Polyneuropathie vor, siehe dazu die bereits angeführte Gangbildanalyse.

Eine Blasenstörung ist fachärztlich nicht belegt.

Die mit den Erkrankungen der Wirbelsäule und der Gelenke der unteren Extremitäten einhergehenden Beschwerden und Schmerzen werden entsprechend den festgestellten Funktionseinschränkungen in der Einstufung erfasst.

Zwischen Leiden 1, degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, und Leiden 2, Hüfttotalendoprothese beidseits, bestehe eine Leidensbeeinflussung. Es ist jedoch aufgrund des geringen Ausmaßes von Leiden 2 kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken mit Leiden 1 vorliegend.

Auch in Zusammenschau mit dem, durch die belangte Behörde eingeholten, auf persönlicher Untersuchung basierenden Sachverständigengutachten steht das im Beschwerdeverfahren eingeholte Sachverständigengutachten mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung und Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Die Krankengeschichte der Beschwerdeführerin wurde somit umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt.

Die Angaben der Beschwerdeführerin konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden. Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Zu 1.3.) Der Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses weist am Eingangsvermerk der belangten Behörde das Datum 01.12.2016 auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Mai 1990 über die Beratung, Betreuung und besondere Hilfe für behinderte Menschen (Bundesbehindertengesetz - BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF, hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

1. Zur Entscheidung in der Sache:

Gemäß § 1 Abs. 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

Gemäß § 40 Abs. 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

Gemäß § 35 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Juli 1988 über die Besteuerung des Einkommens natürlicher Personen (Einkommensteuergesetz 1988 - EStG 1988), BGBl. Nr. 400/1988 idgF, bestimmt sich die Höhe des Freibetrages nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

-

Der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente (§ 11 Abs. 2 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947).

-

Die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern.

-

In allen übrigen Fällen sowie bei Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Art das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; dieses hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des Bundesbehindertengesetzes, im negativen Fall durch einen in Vollziehung dieser Bestimmungen ergehenden Bescheid zu bescheinigen.

Gemäß § 41 Abs. 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

Gemäß § 55 Abs. 4 BBG ist die Bestimmung des § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nicht anzuwenden. Diese Verfahren sind unter Zugrundelegung der bis zum 31. August 2010 geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach §§ 40ff, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorliegt. (§ 55 Abs. 4 BBG)

Gemäß § 54 Abs. 12 BBG treten § 1, § 41 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 4 und 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 mit 1. September 2010 in Kraft.

Da der gegenständliche Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses am 01.12.2016 gestellt worden ist war der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung zu beurteilen.

Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

Gemäß § 42 Abs. 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

Gemäß § 46 BBG beträgt die Beschwerdefrist abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung beträgt zwölf Wochen. In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.

Mit der Novelle BGBl. I 57/2015 hat der Gesetzgeber für das Verfahren zur Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der Behinderten (in § 19 Abs. 1 BEinstG) und für das Verfahren nach dem Bundesbehindertengesetz (§ 46 BBG) ein - eingeschränktes - Neuerungsverbot eingeführt, das in den Gesetzesmaterialien als "Neuerungsbeschränkung" bezeichnet wird. § 46 BBG in der Fassung BGBl. I 57/2015 bestimmt, dass im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden dürfen.

Der von der Beschwerdeführerin am 20.06.2017 nachgereichte Befund und die bei der persönlichen Untersuchung am 06.11.2017 vorgelegten Befunde waren daher bei der Entscheidungsfindung nicht heranzuziehen.

Falls sich der Leidenszustand der Beschwerdeführerin maßgebend verschlechtert hat bzw. sich die Funktionseinschränkungen künftig verschlechtern, ist es zulässig, abermals einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses zu stellen und kommt eine neuerliche Feststellung des Grades der Behinderung in Betracht (vgl. dazu etwa VwGH vom 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118 zu § 14 BEinstG). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäß § 41 Abs. 2, falls der nochmalige Antrag innerhalb eines Jahres seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung gestellt wird, eine offenkundige Änderung des Leidenszustandes glaubhaft geltend zu machen ist, ansonsten der Antrag ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen ist.

Da ein Grad der Behinderung von 30 vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Weiters kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren