TE Bvwg Erkenntnis 2018/10/4 I419 2206103-1

I419 2206103-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Tomas JOOS über die Beschwerde von XXXX alias XXXX, geb. XXXX alias XXXX, StA. ÄGYPTEN, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 06.09.2018, Zl. XXXX,

zu Recht: A) Die Beschwerde gegen Spruchpunkt I des bekämpften Bescheides wird als unbegründet abgewiesen.

und beschließt: B) Spruchpunkt II des Bescheides wird ersatzlos aufgehoben.

C) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer reiste 2014 illegal ein und stellte einen Antrag auf internationalen Schutz, den das BFA am 10.05.2017 verbunden mit einer Rückkehrentscheidung und der Entscheidung abwies, dass die Abschiebung nach Ägypten zulässig sei, keine Frist für die freiwillige Ausreise bestehe und einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt werde, was dieses Gericht am 06.06.2017 dem Inhalt nach gänzlich bestätigte.

Mit dem bekämpften Bescheid hat das BFA dem Beschwerdeführer aufgetragen, am 13.09.2018 zu einem genannten Zeitpunkt in der Konsularabteilung der Botschaft des Herkunftsstaates als Beteiligter persönlich zu erscheinen, an den nötigen Handlungen zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments mitzuwirken und dabei Dokumente mitzubringen, welche die Identität des Beschwerdeführers oder seine Staatsangehörigkeit bescheinigen, z. B. Ausweise oder Reisepass. Für sein Fernbleiben ohne wichtigen Grund wurde eine 14-tägige Haftstrafe angekündigt (Spruchpunkt I). Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde schloss das BFA aus (Spruchpunkt II).

Aus der Begründung ergibt sich, dass der Termin der Identitätsfeststellung dienen sollte. Der Beschwerdeführer habe sich unter unterschiedlichen Namen angemeldet und der Behörde kein Dokument betreffend seine Identität vorgelegt.

Die Polizei hat den Bescheid am 07.09.2018 wie verfügt dem Beschwerdeführer persönlich zugestellt, am 11.09.2018 übermittelte die Vertreterin des Beschwerdeführers dem BFA Vollmacht und Beschwerde. Darin wird vorgebracht, dieser habe zunächst noch mit seinem Reisepass die Anmeldung vorgenommen, später habe die Meldebehörde anlässlich einer Ummeldung den Namen auf die Kurzform geändert, die dem vom BFA ausgestellten Lichtbildausweis und der E-Card zu entnehmen gewesen sei.

Der Beschwerdeführer lebe mit seiner Lebensgefährtin thailändischer Staatsangehörigkeit und deren zwei Kindern zusammen. Eine Heirat sei im laufenden Jahr geplant, weshalb der Beschwerdeführer im Inland verbleiben wolle. Einvernommen ergänzte er am 12.09.2018, durch das Beschwerdeverfahren Zeit zu gewinnen.

Am 13.09.2018 teile die im Asylverfahren als Rechtsvertreterin tätig gewordene Anwaltskanzlei dem BFA mit, der Beschwerdeführer sei am selben Tag freiwillig ausgereist, übermittelte tags darauf eine Vollmacht und gab am 20.09.2018 bekannt, das Vollmachtsverhältnis sei aufgelöst.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der unter I wiedergegebene Verfahrensgang wird festgestellt.

Zusätzlich werden folgende Feststellungen getroffen:

Der Beschwerdeführer ist seit XXXX mit einer thailändischen Staatsangehörigen gemeinsam gemeldet, die über einen bis 2021 gültigen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EU verfügt, geschieden und rund XXXX Jahre älter ist. Sie wohnt seit knapp 20 Jahren im Inland und arbeitet seit 2012 als Angestellte eines XXXX. Der Beschwerdeführer und sie haben einander vor rund zwei Jahren kennengelernt.

Der Beschwerdeführer hat dem BFA keinen Reisepass vorgelegt. Der Meldebehörde hat er den vom BFA ausgestellten Ausweis als Asylwerber vorgewiesen. Seine Identität steht nicht fest. Strafrechtlich ist er unbescholten. Den Termin in der Konsularabteilung hat der Beschwerdeführer nicht wahrgenommen. Auf die Anwesenheit eines Behördenvertreters des BFA beim Termin wurde in der bescheidmäßigen Verpflichtung ausdrücklich hingewiesen. Er ist seit 19.05.2014 durchgehend im Inland mit Hauptwohnsitz gemeldet. Er ist seiner Ausreisepflicht bis 12.09.2018 nicht nachgekommen. Es kann nicht festgestellt werden, dass er später ausgereist wäre.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, in den bekämpften Bescheid und in den Beschwerdeschriftsatz sowie in das Register der Sozialversicherungen, das Strafregister und das Zentrale Melderegister Beweis erhoben.

Bereits im Erkenntnis dieses Gerichts I416 2159686-1/3E im Asylverfahren wurde festgehalten, dass die Identität des Beschwerdeführers nicht feststeht (S. 6). Seither sind zu dieser Frage keine tauglichen Beweismittel vorgelegt worden. Das Erkenntnis wurde dem Beschwerdeführer spätestens am 08.06.2017 zugestellt, eine Revision nicht eingebracht.

Aus der Mitteilung betreffend die Ausreise am Tag der geplanten Vorsprache bei der Konsularabteilung und dem in der Einvernahme am Vortag zum Ausdruck gebrachten Missfallen des Beschwerdeführers mit dem Vorgehen des BFA war zu schließen, dass der Termin nicht wahrgenommen wurde. Dieser Feststellung entspricht es auch, dass der BFA-Akt keinerlei Ergebnis der Vorsprache vermerkt, obwohl er bis 20.09.2018 ergänzt wurde.

Die Feststellung betreffend die Nichterfüllung der Ausreisepflicht bis 12.09.2018 beruht auf der bis zu diesem Tag unbestrittenen Feststellung des BFA, die Negativfeststellung für die Zeit danach auf dem Fehlen von Beweismitteln trotz Anforderung durch das BFA und der weiterhin aufrechten Anmeldung laut ZMR.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung und Aufhebung

Der Beschwerdeführer bringt vor, angesichts der bevorstehenden Ehe mit der Inhaberin eines Daueraufenthalts-EU wolle er im Inland verbleiben.

Darin kann - zumal das Vorbringen nicht von der Rechtsanwaltskanzlei formuliert wurde - die Behauptung erblickt werden, dass eine Rückkehrentscheidung, somit auch deren Effektuierung, aus Gründen des Privatlebens nicht mehr zulässig sei. Jedenfalls legt der Beschwerdeführer seinem Vorbringen nach Wert auf die einer Beschwerde gegen den Bescheid grundsätzlich zukommende aufschiebende Wirkung.

Die angedrohte Haft kann nach § 19 Abs. 3 AVG nur dann verhängt werden, wenn sie im Bescheid angedroht und dieser zu eigenen Handen zugestellt wurde. Das ist der Fall. Im Hinblick auf den Entfall der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung - s. 3.2 - ist die Verpflichtung zum Erscheinen aber nicht so zeitgerecht entstanden, dass der Termin noch nicht verstrichen gewesen wäre.

Unter diesen Gesichtspunkten muss nicht weiter untersucht werden, ob die Höhe der angedrohten Strafe für eine erstmalige Androhung verhältnismäßig ist.

Für den Fall, dass der Beschwerdeführer das Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 (Abs. 2) AsylG 2005 als gegeben erachtet ("Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK"), ist darauf hinzuweisen, dass nach der Begründung des Erkenntnisses im Asylverfahren vom 06.06.2017 kein solches Privatleben vorlag, das die Rückkehrentscheidung rechtswidrig hätte sein lassen. Nach dem nunmehrigen Vorbringen hat sich an diesem Privatleben nichts geändert.

Das Gericht geht davon aus, dass die zusätzliche Dauer der Beziehung in der seither abgelaufenen Zeit kein derartiges Gewicht mit sich bringt, dass die Rückkehrentscheidung nicht mehr zulässig wäre, auch im Hinblick auf die Aufenthaltsdauer und den unsicheren Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers, der dieses Argument, das er auch in einem Antragsverfahren hätte geltend machen können, jedenfalls nicht vorbringt.

Da nicht einmal eine Heirat mit der Thailänderin den Beschwerdeführer zum Begünstigten Drittstaatsangehörigen machen könnte, wäre sogar aus einer solchen auch nicht per se die Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung abzuleiten.

3.1 Zur Mitwirkungspflicht:

§ 46 Abs. 2 FPG legt die Mitwirkungspflicht "an den notwendigen Handlungen zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments im erforderlichen Umfang" unabhängig davon fest, ob bereits eine Abschiebung möglich ist.

Der VwGH hat dazu ausgeführt, "dass bloße Vorbereitungen für eine allfällige Abschiebung - etwa die Erwirkung eines Heimreisezertifikates - unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zulässig sind, solange nicht feststeht, dass eine Ausreiseverpflichtung nicht besteht" (20.12.2016, Ra 2016/21/0354 mwH). Nach den Feststellungen lag fallbezogen sogar eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung vor, sodass mangels festgestellter Ausreise auch vom Fortbestehen der Ausreisepflicht und der Zulässigkeit der Abschiebung auszugehen ist. An der Mitwirkungspflicht besteht somit kein Zweifel.

Das BFA ist nach § 46 Abs. 2a FPG jederzeit ermächtigt, bei der ausländischen Behörde die für die Abschiebung notwendigen Bewilligungen (insbesondere Heimreisezertifikat oder Ersatzreisedokument) einzuholen. Macht es davon Gebrauch, hat der Fremde an den Amtshandlungen des Bundesamtes, die der Erlangung der für die Abschiebung notwendigen Bewilligung oder der Ausstellung des Reisedokumentes gemäß § 97 Abs. 1 dienen, insbesondere an der Feststellung seiner Identität (§ 36 Abs. 2 BFA-VG) und seiner Herkunft, im erforderlichen Umfang mitzuwirken und vom BFA zu diesem Zweck angekündigte Termine wahrzunehmen.

Die genannten Verpflichtungen des Fremden kann ihm das BFA nach Abs. 2b mit Bescheid auferlegen. Für die Auferlegung der Mitwirkung- und Teilnahmeverpflichtung gilt § 19 Abs. 2 bis 4 AVG sinngemäß mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Ladung die Auferlegung der Verpflichtung tritt. Ein solcher Bescheid kann mit einer Ladung vor das Bundesamt oder zu einer Amtshandlung des Bundesamtes zur Erlangung der für die Abschiebung notwendigen Bewilligung bei der zuständigen ausländischen Behörde verbunden werden.

§ 19 Abs. 2 bis 4 AVG bestimmt Form und Inhalt von einfachen Ladungen und Ladungsbescheiden. In der Ladung ist nach Abs. 2 außer Ort und Zeit der Amtshandlung auch anzugeben, was den Gegenstand der Amtshandlung bildet, in welcher Eigenschaft der Geladene vor der Behörde erscheinen soll (z. B. als Beteiligter oder als Zeuge) und welche Behelfe und Beweismittel mitzubringen sind. In ihr ist auch bekanntzugeben, ob der Geladene persönlich zu erscheinen hat oder ob die Entsendung eines Vertreters genügt, und welche Folgen an ein Ausbleiben geknüpft sind.

Weder aus dem Bescheid noch aus der Beschwerde ergibt sich, dass das BFA in dieser Hinsicht den Beschwerdeführer im Unklaren gelassen hätte.

Dabei liegt es in der Natur der Sache, konkret der Identitätsfeststellung zur Erlangung eines - hier: ägyptischen - Ersatzreisedokuments, dass der Fremde persönlich zu erscheinen hat.

Da die bescheidmäßige Verpflichtung des Beschwerdeführers aus diesen Gründen zu Recht erging, war die Beschwerde gegen Spruchpunkt I abzuweisen.

3.2 Zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung:

Nach § 22 Abs. 3 VwGVG kann das Bundesverwaltungsgericht Bescheide gemäß § 13 VwGVG auf Antrag aufheben, wenn es die Voraussetzungen des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt.

Im vorliegenden Fall traf die belangte Behörde im Sinne des § 13 Abs. 2 VwGVG eine Abwägung der öffentlichen Interessen und der Interessen des Beschwerdeführers am vorzeitigen Vollzug des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass die öffentlichen Interessen überwiegen. Diese Interessensabwägung ist nicht zu beanstanden. Sie ist nachvollziehbar und entspricht dem gesetzlichen Rahmen des § 13 Abs. 2 VwGVG.

Allerdings kommt es bei der Entscheidung über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 13 Abs. 2 VwGVG nicht nur auf ein Überwiegen der öffentlichen Interessen gegenüber den Interessen des Beschwerdeführers an der Durchsetzung des bekämpften Bescheides an. Zusätzlich muss der vorzeitige Vollzug des Bescheides wegen Gefahr im Verzug dringend geboten sein. Eine solche "Gefahr im Verzug-Situation" wird vom BFA im bekämpften Bescheid nicht behauptet, wenn es argumentiert, dass für die aufenthaltsbeendende Maßnahme ein Reisedokument erforderlich sei, ohne welches das BFA seiner Aufgabe nicht nachkommen könne.

Auch die Erklärung, dass durch den weiteren Verbleib des Beschwerdeführers "zunehmend dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen widersprochen" werde, zeigt keine Gefahr in Verzug auf, sondern mitbegründet das Überwiegen öffentlicher Interessen.

Zwar lag es im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf - die Amtshandlung fand innerhalb der Beschwerdefrist statt - im öffentlichen Interesse, dass der Bescheid bereits mit seiner Zustellung die Pflicht zum Erscheinen erzeugt.

Die angeführten Gründe, die für das Überwiegen der öffentlichen Interessen sprechen, den bekämpften Bescheid vorzeitig zu vollziehen, begründen aber für sich alleine und in ihrer Gesamtheit keine Situation, die auf Gefahr in Verzug schließen ließe.

Der bekämpfte Bescheid verpflichtet den Beschwerdeführer zur Mitwirkung bei der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes. Eine solche Verpflichtung begründet ohne Hinzukommen weiterer Gründe keine derartige Dringlichkeit der Vollstreckung, die als Gefahr in Verzug zu werten ist. Daher fehlt für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung ein nach § 13 Abs. 2 VwGVG erforderliches Tatbestandsmerkmals, weshalb Spruchpunkt II aufzuheben war.

Diese Entscheidung war gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG mit Beschluss zu fällen, da damit keine materielle Erledigung des Verfahrens erfolgte. Aus § 22 Abs. 1 f VwGVG ergibt sich, dass die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen oder auszuschließen ist. Die hier vorgenommene Aufhebung eines behördlich verfügten Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung als Entscheidung nach § 22 Abs. 3 VwGVG hatte demnach ebenfalls durch Beschluss zu erfolgen.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung zur Mitwirkungspflicht nach § 46 FPG im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung. Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

4. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Nach § 13 Abs. 5 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über die Beschwerde gegen einen Bescheid nach § 13 Abs. 2 oder 3 VwGVG ohne weiteres Verfahren unverzüglich zu entscheiden, das heißt grundsätzlich ohne Verhandlung (VwGH 09.06.2015, Ra 2015/08/0049).

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Der hier zu prüfende Sachverhalt ist, soweit er entscheidungswesentlich ist, zwischen den Parteien unstrittig, es waren lediglich Rechtsfragen zu beantworten. Da der Sachverhalt damit aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben.