TE Bvwg Erkenntnis 2018/10/30 W197 2208329-1

W197 2208329-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Elmar SAMSINGER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Afghanistan, vertreten durch ARGE Rechtsberatung - Diakonie und Volkshilfe, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.10.2018, Zahl 1093367402/ 180988701, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird stattgegeben und die Anhaltung des BF in Schubhaft für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG wird festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht vorliegen.

III. Der Bund hat gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG iVm § 1 Z. 1 VwG-AufwErsV dem Beschwerdeführer den Verfahrensaufwand in Höhe von € 737,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

IV. Der Antrag, den Beschwerdeführer von der Eingabegebühr zu befreien, wird als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang (Feststellungen):

1.1. Der Beschwerdeführer (BF) ist afghanischer Staatsangehöriger und reiste unbekannten Datums ins Bundesgebiet ein. Seine Identität steht mangels Reisedokumenten nicht fest, der BF verschleierte seine Identität, indem er unter verschiedenen Namen und Geburtsdaten auftrat.

1.2. Der BF stellte am 02.11.2016 einen Antrag auf internationalen Schutz.

1.3. Mit Bescheid der Behörde vom 13.02.2017 wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz abgewiesen, weiters wurde ihm kein subsidiärer Schutz in Bezug auf den Herkunftsstaat Afghanistan und kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gewährt. Zugleich wurde eine Rückkehrentscheidung erlassen und ausgesprochen, dass die Abschiebung des BF nach Afghanistan zulässig ist. Es wurde eine Frist von 14 Tagen zur freiwilligen Rückkehr eingeräumt. Dagegen erhob der BF Beschwerde an das BVwG.

1.4. Mit Erkenntnis vom 10.04.2018 wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und erwuchs am 13.04.3018 in Rechtskraft.

1.5. Der BF wurde am 16.05.2017 rechtskräftig vom LG für Strafsachen Graz wegen § 125 StGB zu einer 2-monatigen Freiheitsstrafe verurteilt. Am 22.05.2017 wurde der BF neuerlich vom LG Graz wegen § 15 StGB § 269 (1) 1. Fall StGB, §§ 125, 126 (1) Z 7 StGB, §§ 83 (1), 84 (2) StGB zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten verurteilt. Am 27.06.2017 folgte eine weitere Verurteilung durch das LG Graz wegen §§ 27 (1) Z 1 2. Fall, 27 (2) SMG, § 27 (1) Z1 2. Fall SMG, § 27

(2a) 2. Fall SMG zu einer 5-monatigen Freiheitsstrafe. Die Straftaten der zweiten Verurteilung wurden anlässlich einer Amtshandlung in einer Polizeiinspektion gesetzt.

1.6. Der BF tauchte nach Abschluß seines Asylverfahrens unter und hielt sich von Mai 2018 bis zum 16.10.2018 in Frankreich auf und stellte unter einer Alias-Identität am 29.05.2018 einen Asylantrag. Er hat Österreich verlassen, da ihm bewusst war, dass er aus dem Bundesgebiet abgeschoben werden sollte.

1.7. Der BF war seit 16.11.2015 während des offenen Asylverfahrens im Bundesgebiet durchgängig gemeldet. Da der BF nach Abschluss seines Asylverfahrens jedoch untergetauchte, wurde er am 23.05.2018 an seiner letzten Wohnadresse amtliche abgemeldet, weiters wurde am 24.05.2018 ein Festnahmeauftrag erlassen.

1.8. Am 16.10.2018 wurden der BF auf Grund der Dublin-Verordnung von Frankreich in das Bundesgebiet rücküberstellt. Der BF stellte darauf am 16.10.2018 anlässlich seiner Erstbefragung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes am Flughafen einen Folgeantrag, über den bislang noch nicht abgesprochen wurde.

1.9. Mit Verfahrensanordnung wurde dem BF behördlich aufgetragen, sich binnen 3 Tagen in einem ihm zugewiesenen Grundversorgungsquartier einzufinden und sich dort aufzuhalten. Die Anordnung wurde dem BF am 16.10.2018 übergeben. Der BF konnte dieser Anordnung allerdings keine Folge leisten, da er zuvor festgenommen wurde.

1.10. Der BF wurde in der Folge der Behörde vorgeführt. Auf Grund seiner Einvernahme steht fest, dass der BF im Bundesgebiet nicht integriert und mittellos ist. Der BF hat anlässlich seiner Einvernahme keine Familienangehörigen im Bundesgebiet angegeben. Weiters hat er ausdrücklich erklärt, nicht nach Afghanistan zurückkehren zu wollen.

1.11. Im Anschluss an seine Einvernahme am 17.10.2018 verhängte die Behörde mit Mandatsbescheid vom 17.10.2018 gem. 57 Abs. 1 AvG iVm § 76 Abs.1 Z.2 FPG über den BF zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme die Schubhaft. Die Behörde sah die Fluchtgefahr im Sinne von § 76 Abs. 3 Z. 1, 5 und 9 FPG als gegeben. Der Bescheid wurde dem BF persönlich zugestellt.

1.12. Gegen den Mandatsbescheid, die Anordnung der Schubhaft und die fortdauernde Anhaltung erhob der BF Beschwerde mit der Begründung, dass im Hinblick auf die Neufassung des § 76 Abs.2 Z.1 FPG die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nicht vorlägen und sich im angefochtenen Bescheid auch keine Begründung dafür fände, weiters dass keine Fluchtgefahr bestehe und die Verhältnismäßigkeit der Haft nicht vorläge. Begründet wurde dies in der Beschwerde damit, dass der BF - erstmals behauptet - einen Onkel im Bundesgebiet habe, den er um Geld ersuchen könnte und dass der BF im Hinblick auf seinen Asylantrag Anspruch auf Grundversorgung und damit eine Unterkunft habe. Der BF leide zudem an einer posttraumatischen Belastungsstörung, wobei Suizidgefahr bestehe. Diese überdurchschnittliche Belastung in der Haft wäre von der Behörde nicht berücksichtigt worden, anstelle der Schubhaft wäre die Anordnung eines gelinderen Mittels geboten. Beantragt wurde weiters den Bescheid zu beheben und die Aussprüche, dass die bisherige Anhaltung rechtswidrig sei und die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung nicht vorlägen, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sowie Aufwand und Kostenersatz.

1.13. Die Behörde legte die Akten vor, erstattete eine Stellungnahme im Sinne des Akteninhalts und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und den Ausspruch, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Die Behörde teilte weiters mit, dass sie am 19.10.2018 ein Verfahren zur Erlangung eines HRZ eingeleitet habe. Der faktische Abschiebeschutz des BF sei bislang nicht aufgehoben worden.

1.14. Der BF ist haftfähig, die Behörde hat jedoch im Hinblick auf den psychischen Zustand des BF am 24.10.2018 die Vorführung zu einer PSYIII-Untersuchung angeordnet. Der Amtsarzt erachtete die psychiatrische/psychologische Betreuung des BF in Schubhaft für erforderlich. Laut Akteninhalt besteht Selbstgefährdung.

1.15. Von der Anberaumung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung konnte wegen geklärten Sachverhalts aus dem vorliegenden Akteninhalt und der Beschwerde abgesehen werden.

II. Feststellungen

2.1. Die im Verfahrensgang als Feststellung gefassten Punkte werden der Entscheidung ebenfalls zu Grunde gelegt.

2.2. Festgestellt wird, dass der BF illegal ins Bundesgebiet eingereist ist, sich hier rechtsgrundlos aufgehalten hat und in Verfahren mehrere Alias-Identitäten verwendet hat. Der BF will nicht in den Herkunftsstaat zurückkehren.

2.3. Der BF ist im Bundesgebiet weder sozial, familiär oder wirtschaftlich verankert und ist mittellos.

2.4. Der BF war bis zu seiner amtlichen Abmeldung im Bundesgebiet seit 2015 amtlich gemeldet. Nicht festgestellt werden kann, dass der BF während dieser Zeit des offenen Asylverfahrens für die Behörden nicht greifbar gewesen ist. Dem BF wurde vor der Schubhaftnahme von der Behörde ein Grundversorgungsquartier zugewiesen, das der BF jedoch nicht beziehen konnte, da er zuvor festgenommen wurde.

2.5. Festzustellen ist, dass der BF dreimal strafrechtlich wegen eines Suchtmitteldelikts, zweimal wegen Sachbeschädigung sowie schwerer Sachbeschädigung, Körperverletzung und Widerstands gegen die Staatsgewalt rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Abgesehen vom Suchtgiftdelikt und einer Sachbeschädigung wurden die übrigen Delikte anlässlich einer Amtshandlung gesetzt.

2.6. Festgestellt wird, dass die Behörde zeitgerecht und zweckmäßig die notwendigen Schritte eingeleitet hat, um die Rückführung des BF zu organisieren.

2.7. Der BF ist haftfähig und steht unter ständiger medizinischer Kontrolle. Die Behörde hat im Hinblick auf den psychischen Zustand des BF und bestehende Suizidgefahr eine psychiatrische/psychologische Untersuchung und ebensolche Betreuung für nötig erachtet, sich in diesem Zusammenhang jedoch nicht mit der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft auseinandergestzt.

III. Beweiswürdigung

3.1. Verfahrensgang, die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten der Behörde, dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichts und der erhobenen Beschwerde.

3.2. Es steht fest, dass der BF illegal ins Bundesgebiet eingereist, hier nicht integriert und mittellos ist, dreimal strafrechtlich verurteilt wurde und nach rechtskräftigem negativem Abschluss seines Asylverfahrens im April 2018 untergetaucht ist und sich nach Frankreich abgesetzt hat.

3.3. Während des Asylverfahrens war der BF jedoch etwa zweieinhalb Jahre amtlich gemeldet, wobei nicht hervorgekommen ist, dass der BF während dieser Zeit für die Behörden nicht greifbar gewesen wäre. Die Behörde hat dem BF nach der Stellung eines Folgeantrags ein Grundversorgungsquartier zugewiesen, das der BF jedoch auf Grund seiner Verhaftung nicht beziehen konnte. Dem BF stünde sohin Unterkunft, Verpflegung und medizinische Betreuung offen. Über den Folgeantrag des BF wurde bislang noch nicht abgesprochen, der faktische Abschiebeschutz nicht aberkannt.

3.4. Die Behörde geht gestützt auf den Amtsarzt zwar von der Haftfähigkeit des BF aus, verkannte jedoch die schwierige psychische Situation des BF, wobei die Suizidgefahr aktenkundig ist.

IV. Rechtliche Beurteilung

4.1. Zu Spruchpunkt A. I. - Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft

4.1.1. Gemäß § 76 Abs. 4 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

4.1.2. Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2), oder gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3).

4.1.3. Gemäß §76 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Die Schubhaft darf nur dann angeordnet werden, wenn 1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendeten Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die ödffentliche Ordnung oder Sicherheit gem. § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist oder 2. diese zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder die Abschiebung notwendig ist, sofern Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder 3. die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 und 2. Dublin-Verordnung vorliegen. Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird.

4.1.4. Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig. Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann. Die Verhängung der Schubhaft darf stets nur ultima ratio sein.

4.1.5. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu Asylfolgeanträgen ausführt, kommt einem Asylwerber "aufgrund seines Asylfolgeantrags (...) gemäß § 12 Abs. 1 AsylG 2005 wieder faktischer Abschiebeschutz zu, der in dieser Konstellation nach innerstaatlichem Recht nur gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen vom BFA mit Bescheid hätte aberkannt werden könne" (VwGH 03.07.2018, Ra 2018/21/0025). Bis dahin galt die Aufnahmerichtlinie (RL 2013/33/EU), sodass Schubhaft nach § 76 FPG 2005 gegen ihn nicht in Betracht kam (siehe zu einer insoweit vergleichbaren Konstellation VwGH 14.11.2017, Ra 2016/21/0219, mit Hinweis auf das grundlegende Erkenntnis VwGH 5.10.2017, Ro 2017/21/0009).

4.1.6. Im Hinblick darauf, dass dem BF sämtliche Leistungen der Grundversorgung zustehen, er in der Vergangenheit während offenen Asylverfahren amtlich gemeldet und offenbar nicht untergetaucht ist und der Behörde zur Verfügung stand sowie nicht zuletzt im Hinblick auf den psychischen Zustand des BF, für den die Haft eine besondere Belastung darstellt, war und ist die Schubhaft nicht verhältnismäßig und wäre mit der Anordnung eines gelinderen Mittels das Auslangen zu finden.

4.1.7. Angesichts der überschießenden Regelung bei der Neufassung des § 76 Abs. 2 Z 1 FPG im Hinblick auf den Verweis auf § 67 FPG hat die Behörde auch nicht dargetan, dass die darin normierten Gefährdungstatbestände vom BF verwirklicht wurden.

4.2. Zu Spruchpunkt A. II. - Vorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft

Auf Grund der getroffenen Feststellung und ihrer rechtlichen Würdigung ergibt sich, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht vorliegen.

4.3. Zu Spruchpunkt A. III. - Kostenbegehren

Da der BF vollständig obsiegte, steht ihm nach den angeführten Bestimmungen allein der Ersatz ihrer Aufwendungen zu.

4.4. Zu Spruchpunkt A. IV. - Kostenbegehren

Mangels gesetzlicher Bestimmungen war der Antrag des BF auf Befreiung der Entrichtung von Eingabegebühr bzw. dessen Refundierung zurückzuweisen. Dass die Eingabegebühr das Recht des Beschwerdeführers auf Zugang zu Gericht beschneidet, trifft im Hinblick auf die geringe Höher nicht zu. Dieser Gebührensatz kann keineswegs als prohibitiv hoch angesehen werden. Der BF hat die Eingabegebühr entrichtet und diesbezüglich keine Verfahrenshilfe beantragt.

4.5. Zu Spruchpunkt B - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen. Wie ausgeführt, sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher in allen Spruchpunkten nicht zuzulassen.