TE Vwgh Erkenntnis 1999/7/7 97/09/0353

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Keller, über die Beschwerde 1. des Bauunternehmen P und 2. des M, beide in Linz und vertreten durch Dr. Thomas Langer, Rechtsanwalt in Linz, Bürgerstraße 20, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 16. Oktober 1997, Zl. 5/13113/Nr.029/97 B ABB Nr. 1728 328 Dr.Auf/Fei, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers M wird zurückgewiesen.

Der Zweitbeschwerdeführer M hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der angefochtene Bescheid wird aufgrund der Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin P wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat der Erstbeschwerdeführerin P Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Erstbeschwerdeführerin beantragte am 26. August 1997 als Arbeitgeberin beim Arbeitsmarktservice Linz die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den Zweitbeschwerdeführer, einen jugoslawischen Staatsangehörigen, für die berufliche Tätigkeit "Gipser (Maurer)".

Diesen Antrag wies das Arbeitsmarktservice Linz mit Bescheid vom 5. September 1997 gemäß § 4 Abs. 7 und § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG ab.

Dagegen erhob ausschließlich die Erstbeschwerdeführerin Berufung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, der Zweitbeschwerdeführer lebe seit 1991 als politischer Flüchtling in Österreich; diese beantragte ausländische Arbeitskraft sei aufgrund mehrerer erteilter Beschäftigungsbewilligungen in Österreich "vorbeschäftigt" gewesen. Durch den erstinstanzlichen Bescheid werde dem Zweitbeschwerdeführer und seiner Familie die Grundlage der weiteren Existenz im Inland genommen.

Der Zweitbeschwerdeführer, dem gemäß § 20 Abs. 6 AuslBG eine Bescheidausfertigung des erstinstanzlichen Bescheides als Arbeitnehmer zugestellt worden war, erhob gegen diesen Bescheid kein Rechtsmittel.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 16. Oktober 1997 wurde die Berufung der Erstbeschwerdeführerin (P) gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 7 AuslBG und im Zusammenhalt mit § 12a Abs. 1 und 2 AuslBG sowie der Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1997 und der BHZÜV abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung der maßgebenden Rechtslage in sachverhaltsmäßiger Hinsicht im wesentlichen aus, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, daß auf die Bundeshöchstzahl für das Jahr 1997 (262.246) zum Stichtag Ende September 1997 insgesamt 267.773 Ausländer anzurechnen seien und diese Bundeshöchstzahl demnach überschritten sei. Daß die beantragte ausländische Arbeitskraft "einen Arbeitslosengeldanspruch hat" oder für diese eine Sicherungsbescheinigung ausgestellt worden wäre, sei aus "den Akten bzw. dem bisherigen Berufungsvorbringen nicht ableitbar". Die beantragte Beschäftigungsbewilligung könne auch nicht im Bundeshöchstzahlen-Überziehungsverfahren erteilt werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde der beiden beschwerdeführenden Parteien.

Die Erstbeschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die beantragte ausländische Arbeitskraft verletzt.

Der Zweitbeschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht "auf Arbeit im Bundesgebiet, in welchem er sich rechtmäßig nach dem Asylgesetz aufhält," verletzt.

Beide beschwerdeführenden Parteien beantragen, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die Abweisung der Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin, die Zurückweisung der Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers und der Ersatz von Vorlage- und Schriftsatzaufwand beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2

VwGG gebildeten Senat erwogen:

I. Zur Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers:

Ausgehend von dem unstrittigen Verlauf des Verwaltungsverfahrens, wonach ausschließlich die Erstbeschwerdeführerin Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhoben hat, fehlt dem Zweitbeschwerdeführer jedenfalls die Legitimation zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde schon deshalb, weil er den erstinstanzlichen Bescheid nicht mit Berufung bekämpft und damit den Instanzenzug nicht erschöpft hat (vgl. hiezu etwa die hg. Beschlüsse vom 10. Februar 1999, Zl. 97/09/0226, und vom 21. Oktober 1998, Zl. 97/09/0135, und die jeweils darin angegebene Vorjudikatur). Die belangte Behörde hat die Versagung der Beschäftigungsbewilligung gleichlautend wie die Behörde erster Instanz auf § 4 Abs. 7 AuslBG gestützt und insoweit keinen Austausch des Versagungsgrundes im Berufungsverfahren vorgenommen, sodaß der Zweitbeschwerdeführer nicht gehindert gewesen wäre, die erst mit seiner Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof behauptete Rechtsverletzung bereits im Instanzenzug mit Berufung geltend zu machen.

Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers war somit gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes infolge der dargelegten Nichterschöpfung des Instanzenzuges ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluß zurückzuweisen.

II. Zur Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin:

Die belangte Behörde hat die Versagung der beantragten Beschäftigungsbewilligung ausschließlich auf § 4 Abs. 7 AuslBG (in Verbindung mit § 12a Abs. 1 und 2 AuslBG sowie die Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1997 und die Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung) gestützt.

Nach dieser Gesetzesbestimmung dürfen unbeschadet des § 12a Abs. 2 Beschäftigungsbewilligungen nur unter der zusätzlichen Voraussetzung erteilt werden, daß die Bundeshöchstzahl nicht überschritten wird. Dies gilt nicht, wenn die Beschäftigungsbewilligung für einen Ausländer erteilt werden soll, der Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz hat.

Im Beschwerdefall geht es ausschließlich darum, ob die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 7 Satz 2 AuslBG vorgelegen sind. Die belangte Behörde hätte demnach prüfen und feststellen müssen, ob der Ausländer, für den die Beschäftigungsbewilligung beantragt wurde, Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz hat.

Die Erstbeschwerdeführerin hat bereits im Berufungsverfahren vorgebracht, daß die beantragte ausländischer Arbeitskraft seit 1991 "als politischer Flüchtling" in Österreich lebe und in der Vergangenheit in Österreich beschäftigt gewesen sei. Es wäre daher eine konkrete Auseinandersetzung mit der Frage erforderlich gewesen, ob und in welchem Ausmaß diese Arbeitskraft derart Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz hat. Die dazu im angefochtenen Bescheid dargelegte Beurteilung, daß ein "Arbeitslosengelanspruch" der beantragten ausländischen Arbeitskraft "nicht ableitbar" sei, ist in mehrfacher Hinsicht ungenügend und hindert eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob im vorliegenden Fall die genannte Ausnahmebestimmung erfüllt ist.

Wie erstmals in der Gegenschrift von der belangten Behörde näher ausgeführt wurde, hat die beantragte ausländische Arbeitskraft in der Vergangenheit - abweichend von dem im angefochtenen Bescheid erweckten Eindruck - Arbeitslosengeld bezogen. Die erst in der Gegenschrift nachgeholte Auseinandersetzung mit dem von der beantragten ausländischen Arbeitskraft bezogenen Arbeitslosengeld fehlt im angefochtenen Bescheid und belastet diesen mit einem wesentlichen Begründungsmangel, wäre doch von der belangten Behörde konkret festzustellen gewesen, ob bzw. aus welchem Grund der Bezug von Arbeitslosengeld aufrecht oder bereits erschöpft sei. Dieser Begründungsmangel wird durch die Verkennung der Rechtslage des § 4 Abs. 7 AuslBG dahingehend prävaliert, daß die Ausnahmebestimmung auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz bezogen ist, während die belangte Behörde ihre Prüfung nach der Begründung im angefochtenen Bescheid auf den Arbeitslosengeldanspruch einschränkt.

Arbeitslosengeld kommt gemäß § 6 Abs. 1 Z. 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG; in der im Beschwerdefall mit Rücksicht auf die Bescheiderlassung am 20. Oktober 1997 zufolge § 79 Abs. 39 leg. cit. ab 1. Juli 1997 anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 47/1997) als Leistung der Arbeitslosenversicherung in Betracht. Das AlVG sieht nach § 6 Abs. 1 Z.2 bis Z. 4 allerdings vor, daß auch Notstandshilfe, Sondernotstandshilfe und Bevorschussung von Leistungen aus der Pensionsversicherung als Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Betracht kommen (vgl. hiezu auch die hg. Erkenntnisse jeweils vom 21. Jänner 1998, Zl. 97/09/0251, und Zl. 97/09/0297). Daß die beantragte ausländische Arbeitskraft auf diese unter § 6 Abs. 1 Z. 2 bis Z. 4 AlVG genannten Leistungen keinen Anspruch hat, wurde von der belangten Behörde weder bejaht noch verneint. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, daß die der beantragten ausländischen Arbeitskraft fehlende österreichische Staatsbürgerschaft für sich genommen ihren Ausschluß von der Gewährung von Notstandshilfe noch nicht sachlich zu rechtfertigen vermag, wurden doch mit Erkenntnis vom 11. März 1998, G 363-365/97-12, u.a., vom Verfassungsgerichtshof die gegen Artikel 14 EMRK verstoßenden Bestimmungen des § 33 Abs. 2 lit. a sowie § 34 Abs. 3 und 4 des AlVG in der Fassung BGBl. Nr. 416/1992 als verfassungswidrig aufgehoben. Stellten die genannten Bestimmungen des AlVG aber aus verfassungskonformer und konventionsgemäßer Betrachtung einen Verstoß gegen die EMRK dar, kann nicht angenommen werden, daß die beantragte ausländischen Arbeitskraft von der Gewährung von Notstandshilfe offenkundig ausgeschlossen und derart eine Auseinandersetzung mit dieser Leistung der Arbeitslosenversicherung entbehrlich gewesen sei.

Im vorliegenden Fall kann somit noch nicht abschließend beurteilt werden, ob die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 7 Satz 2 AuslBG erfüllt sind. Da die belangte Behörde die Rechtslage im dargelegten Sinn verkannte und solcherart den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastete, war dieser (aufgrund der zulässigen Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin) gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht im Rahmen des auf Zuerkennung von Schriftsatzaufwand eingeschränkten Begehrens auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994 (vgl. die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 3. Auflage, Seite 709 wiedergegebene hg. Judikatur).

Wien, am 7. Juli 1999