TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/15 W120 2172611-1

JUSLINE Entscheidung

Veröffentlicht am 15.11.2018

Entscheidungsdatum

15.11.2018

Norm

B-VG Art.133 Abs4
TKG 2003 §107 Abs1
TKG 2003 §107 Abs2 Z1
TKG 2003 §107 Abs3
TKG 2003 §109 Abs3 Z20
TKG 2003 §113 Abs5a
VStG 1950 §19 Abs1
VStG 1950 §19 Abs2
VStG 1950 §45 Abs1
VStG 1950 §45 Abs1 Z4
VStG 1950 §5 Abs1
VStG 1950 §64
VStG 1950 §9 Abs1
VStG 1950 §9 Abs2
VStG 1950 §9 Abs7
VwGVG §24 Abs1
VwGVG §38
VwGVG §50 Abs1
VwGVG §52 Abs1
VwGVG §52 Abs2
VwGVG §52 Abs6

Spruch

W120 2172611-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Christian Eisner über die Beschwerde des XXXX als zur Vertretung der XXXX

Handels

GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 24.08.2017, BMVIT-635.540/0141-III/FBL/2017, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung zu Recht:

I. Die Beschwerde wird gemäß § 50 Abs 1 VwGVG iVm § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl I Nr 102/2011 iVm § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl I Nr 134/2015 als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von EUR 400,-- binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs 7 VStG haftet die XXXX Handels GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> für die dem Beschwerdeführer in Spruchpunkt II. auferlegten Kosten des Strafverfahrens im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte

Behörde betreffend den Beschwerdeführer wie folgt:

"Herr XXXX, geb. am XXXX, hat als gem. § 9 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl 52/1991 i.d.g.F., als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der Firma XXXX Handels GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> am Standort ‚XXXX' nach außen berufene Person (Firmenbuchnummer: XXXX) zu verantworten, dass diese

entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i. d.F. BGBl I 6/2016,

eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des

Empfängers bzw. trotz ausdrücklicher Untersagung mit E-Mail-Nachricht vom 06.04.2017 zugesendet hat, indem,

ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person>,

an Herrn

XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person>, Firma XXXX Rauchfangkehrer

KG</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person>, in XXXX, an die E-Mail-Adresse

XXXX-kg.at</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person>,

1) am 06.04.2017 um 11:34 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person>' ua. Informationen betreffend den Tätigkeitsbereich der Firma XXXX Handels GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> sowie ein Angebot zum Ankauf von gebrauchten Fahrzeugen aller Art durch die Firma XXXX Handels

GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> beinhaltend, und

2) am 09.05.2017 um 15:26 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Fahzeugankauf aller Art' ua. Informationen betreffend den Tätigkeitsbereich der Firma XXXX Handels GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> sowie ein Angebot zum Ankauf von gebrauchten Fahrzeugen aller Art durch die Firma XXXX Handels

GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> beinhaltend, zugesendet wurde."

Es wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer dadurch Verwaltungsübertretungen nach "§ 109 Abs 3 Z 20 TKG begangen" habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- pro versendetes

E-Mail (Ersatzfreiheitsstrafe fünf Tage pro versendetes E-Mail) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von EUR 200,-- (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag insgesamt EUR 2.200,--.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1.

XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person>, Geschäftsführer der XXXX Rauchfangkehrer KG</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> und Inhaber der E-Mail-Adresse

XXXX-kg.at</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person>, habe der belangten Behörde mit Anzeige vom 17.05.2017 ua mitgeteilt, dass er die im Spruch des Straferkenntnisses genannten E-Mail-Nachrichten ohne seine Einwilligung bzw. trotz Untersagung mit E-Mail-Nachricht vom 06.04.2017 erhalten habe. Außerdem habe er das Abmeldeersuchen vom 06.04.2017 vorgelegt.

Absender der gegenständlichen E-Mail-Nachrichten sei die XXXX

Handels

GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> (Firmenbuchnummer: XXXX). Der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX Handels GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> (Firmenbuchnummer: XXXX) sei somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Mit Schreiben vom 27.06.2017 sei der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Der Beschwerdeführer habe von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht.

2.2. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX Handels GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> (Firmenbuchnummer: XXXX) jedenfalls zu verantworten habe, dass die im Spruch des Straferkenntnisses genannten E-Mail-Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Anzeigers zugesendet worden seien.

Festzuhalten sei, dass über den Beschwerdeführer schon wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Verwaltungsübertretungen rechtskräftig Geldstrafen verhängt worden seien.

Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Empfängers gehe die belangte Behörde davon aus, dass keine vorherige Einwilligung zum Erhalt der E-Mail-Nachrichten, welche als elektronische Post zu qualifizieren seien, vorliege. Dies werde ja vom Beschwerdeführer auch nicht

bestritten. Folglich sei dem Beschwerdeführer der objektive Tatbestand des § 107 Abs 2 TKG 2003 anzulasten.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite sei auszuführen, dass es dem Beschwerdeführer als Unternehmer zumutbar gewesen wäre, sich über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und sicherzustellen, dass eine Zusendung von Werbe-E-Mails nur an jene Personen erfolge, die ihr Einverständnis dazu erklärt hätten. Komme es zu einem Rechtsverstoß, dann habe der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche für diese Rechtsverletzung einzustehen, soweit er nicht durch geeignete Maßnahmen entsprechende Vorsorge zur Vermeidung solcher Rechtswidrigkeiten getroffen habe. Hier komme insbesondere die Einrichtung eines der Verhinderung von Rechtsverstößen dienenden Regel- und Kontrollsystems in Betracht.

Im vorliegenden Fall habe der Beschwerdeführer keinerlei Behauptungen aufgestellt, aus denen sich eine wirksame Überwachung der Einhaltung der Bestimmung des § 107 Abs 2 TKG 2003 hätte ergeben können.

Es sei ihm daher zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

2.3. Der Beschwerdeführer habe den im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Tatbestand daher voll zu verantworten.

Gegenständlich sei nicht von einem fortgesetzten Delikt, sondern von zwei separat strafbaren Verwaltungsübertretungen auszugehen.

2.4. Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung insofern berücksichtigt worden, als mangels Bekanntgabe eine Einschätzung vorgenommen habe werden müssen.

Unter Berücksichtigung des Ermittlungsergebnisses, der Strafdrohung und des Verschuldens erscheine daher die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen und auch bei Vorliegen ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse angesichts eines Strafhöchstbetrages von EUR 37.000,-- keinesfalls als überhöht.

Erschwerend sei zudem, dass über den Beschwerdeführer schon wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Verwaltungsübertretungen rechtskräftig Geldstrafen verhängt worden seien. Es lägen keine Milderungsgründe vor.

2.5. Es sei daher wie spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und stellte den Antrag,

"[...] der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben,

in eventu dieses dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren jedenfalls hinsichtlich des Faktums 1 eingestellt wird,

in eventu dieses dahingehend abzuändern, dass die verhängte Strafe schuld- und tatangemessen herabgesetzt wird."

Die XXXX Handels

GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> handle mit gebrauchten Fahrzeugen; sie kaufe und verkaufe diese. Jener Mitarbeiter, der bei der XXXX Handels GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> die E-Mail-Adresse XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> verwende, heiße XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person>.

Dieser habe zunächst telefonischen Kontakt mit dem späteren Empfänger der E-Mails gehabt. Es sei auch dieser, der ihn ersucht habe, ihn gelegentlich wegen des Ankaufs eines Fahrzeuges zu kontaktieren. Daraus würden die Anfragen vom 06.04. und 09.05.2017 resultieren.

Tatbestandlich sei eine Zusendung elektronischer Post ohne vorherige Einwilligung des

Empfängers zu Zwecken der Direktwerbung. Dies liege jedenfalls beim E-Mail vom 06.04.2017 nicht vor.

Warum XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> das Abmeldeersuchen vom 06.04.2017 nicht beachtet habe, sei für den Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar. Sämtliche Mitarbeiter seien angewiesen, nur nach vorherigem Kontakt und Zustimmung auf Anfragen an potentielle Geschäftspartner (Käufer oder Verkäufer) zu versenden, so auch in diesem Fall.

Der Beschwerdeführer kontrolliere die Einhaltung der Weisung auch regelmäßig. Die Missachtung im Einzelfall könne ihm daher nicht vorgeworfen werden, sodass eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung nicht gegeben sei (so auch VwGH 26.01.2001, 96/02/0011).

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde liege auch ein fortgesetztes Delikt vor, was sich aus dem inhaltlichen Zusammenhang der E-Mails ergebe.

Die Strafhöhe sei auch aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer nicht für eigenes Handeln bestraft werde, überhöht. Diese stehe auch in keinem Verhältnis zu den Einkommensverhältnissen (deren Darstellung nachgereicht werde) und den abzudeckenden Verbindlichkeiten.

4. Mit hg am 06.10.2017 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde den vorliegenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht.

5. Mit Schriftsatz vom 18.10.2017 des Bundesverwaltungsgerichtes wurde die Beschwerde der XXXX Handel GmbH zur Kenntnis übermittelt und dieser die Möglichkeit zur diesbezüglichen Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung eingeräumt.

6. Beim Bundesverwaltungsgericht langte keine entsprechende Stellungnahme der XXXX Handels

GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> ein.

7. Am 07.09.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer, sein Rechtsvertreter und die Zeugen

XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> und XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> teilnahmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer der XXXX Handels GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> und verheiratet. Er hat eine sechsmonatige Tochter und bedient monatliche Kreditraten in der Höhe von EUR 830,--. Der Beschwerdeführer bringt monatlich ca. einen Betrag in der Höhe von EUR 1.500,-- bis EUR 2.000,-- ins Verdienen.

Es bestehen hinsichtlich des Beschwerdeführers zwei rechtskräftige Strafvormerkungen in Bezug auf § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003, und zwar zu BMVIT-635.540/0048-III/FBL/2015 vom 17.03.2015 und zu BMVIT-635.540/0154-III/FBL/2016 vom 20.05.2016. Zudem liegen hinsichtlich des Beschwerdeführers zwei rechtskräftige Strafvormerkungen in Bezug auf § 107 Abs 1 TKG 2003 vor, und zwar zu BMVIT-635.540/0212-III/FBL/2014 vom 15.05.2014 und zu BMVIT-635.540/0415-III/FBL/2015 vom 12.01.2016.

Dem Beschwerdeführer als Geschäftsführer der XXXX Handels GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> ist die

E-Mail-Adresse XXXX zuzurechnen.

Mit dem E-Mail vom 06.04.2017 teilte XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person>, Inhaber der E-Mail-Adresse

XXXX-kg.at</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person>, dem Beschwerdeführer ausdrücklich mit, dass er keine E-Mails vom Beschwerdeführer bzw. von seinem Unternehmen an seine E-Mail-Adresse zugesendet erhalten möchte. Dieses E-Mail gelangte dem Beschwerdeführer bzw. seinen Mitarbeitern zur Kenntnis.

Ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX wurden an den Empfänger ohne dessen vorherige Einwilligung:

"1) am 06.04.2017 um 11:34 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚XXXX' ua. Informationen betreffend den Tätigkeitsbereich der Firma

XXXX Handels

GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> sowie ein Angebot zum Ankauf von gebrauchten Fahrzeugen aller Art durch die Firma XXXX Handels

GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> beinhaltend, und

2) am 09.05.2017 um 15:26 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Fah[r]zeugankauf aller Art' ua. Informationen betreffend den Tätigkeitsbereich der Firma XXXX Handels GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> sowie ein Angebot zum Ankauf von gebrauchten Fahrzeugen aller Art durch die Firma XXXX Handels

GmbH</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> beinhaltend,

zugesendet.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Versandes der verfahrensgegenständlichen E-Mails Maßnahmen in seinem Unternehmen zur Überprüfung des Vorliegens einer Einwilligung beim Versand von elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung und in Bezug auf den Umgang mit Ersuchen um Abmeldung vom Erhalt von elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung setzte, die Einhaltung dieser Maßnahmen durch seine Mitarbeiter kontrollierte oder konkrete Sanktionen im Falle eines Verstoßes vorsah bzw. setzte.

Zwischen dem Beschwerdeführer bzw. seinem Unternehmen und dem Empfänger bestand zum Zeitpunkt des Versandes der verfahrensgegenständlichen E-Mail-Nachrichten keine aufrechte Kundenbeziehung.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben mittels Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde - insbesondere in das angefochtene Straferkenntnis vom 24.08.2017 - und in die Beschwerde.

Die Feststellungen entsprechen den von Seiten des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde unbestritten gelassenen Feststellungen im angefochtenen Straferkenntnis und können insoweit auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt werden. Auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde von Seiten des Beschwerdeführers die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ausdrücklich bejaht (vgl. Seite 4 des Verhandlungsprotokolls).

Die Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers gründen sich auf seine Angaben sowie auf die Einsichtnahme in die Strafvormerkung.

Die Feststellung zur Zurechenbarkeit der E-Mail-Adresse ergibt sich aus der Signatur in den verfahrensgegenständlichen E-Mails, deren Versand und Inhalt nicht bestritten wurde. Zudem wurde dieser Umstand vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.

Die Feststellung in Bezug auf das erfolgte Abmeldeersuchen des Empfängers basiert auf dessen glaubwürdigen Ausführungen vor der belangten Behörde und in der öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Dass das Abmeldeersuchen dem Beschwerdeführer bzw. den Mitarbeitern seines Unternehmens zur Kenntnis gelangte, ergibt sich insbesondere aus den Ausführungen des Zeugen

XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person></nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> in der Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, in welcher dieser dem Bundesverwaltungsgericht das Antwort-E-Mail des Beschwerdeführers auf das Abmeldeersuchen des Empfängers vom 06.04.2017 zeigte.

Dass eine Einwilligung des Empfängers vorgelegen bzw. eine Kundenbeziehung bestanden hätte, wurde von dem Beschwerdeführer zwar behauptet, jedoch konnte der Umstand der Erteilung der Einwilligung bzw. des Bestehens einer aufrechten Geschäftsbeziehung weder ausreichend konkretisiert noch nachgewiesen werden (vgl. Seite 4 des Verhandlungsprotokolls, arg. "RI: Gab es aus Ihrer Sicht eine Einwilligung für den Versand des verfahrensgegenständlichen E-Mails? Wenn ja, wann und wie wurde diese erteilt? - P: Ich kann nicht genau sagen, wie und wann das erteilt wurde. Die Kunden kommen auf uns zu, wir sind ein österreichweites Unternehmen, das gebrauchte Fahrzeuge ankauft und verkauft. Die Kunden kommen auf uns zu. Die Kunden die sich in unserem Register befinden, werden angerufen und gefragt, ob sie was hätten. Die Firma XXXX ist auch auf uns zugekommen. Sonst wäre sie ja nicht in unserem Register drinnen. Das sind wirklich nur die Firmen, von denen wir etwas gekauft haben. Beziehungsweise werden sie von anderen Firmen empfohlen. - RI: Können Sie eine ausdrückliche Einwilligung belegen? - P: Es können paar Jahre sein und es können auch paar Monate sein. Genau kann ich es ihnen nicht sagen. Mit einer vorherigen Einwilligung kommen sie rein und dann erscheinen sie in unserem Register auf. Vielleicht haben wir auch mal von der Firma XXXX was gekauft oder verkauft, das kann ich jetzt nicht sagen."). Diesbezüglich ist auch noch in Berücksichtigung zu ziehen, dass gemäß den Ausführungen des Zeugen XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> in der Beschwerdeverhandlung diesem nicht erlaubt gewesen sei, Geschäftspartner des Beschwerdeführers zu kontaktieren (vgl. Seite 11 des Verhandlungsprotokolls, arg. "RV: War es ihnen auch seitens ihres Arbeitgebers erlaubt, ohne Erlaubnis ihres Chefs, Geschäftspartner zu kontaktieren? - Z2: Das war verboten."), während gemäß den Ausführungen in der Beschwerde der Zeuge XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> mit dem Empfänger der verfahrensgegenständliche E-Mails zunächst telefonischen Kontakt gehabt habe (vgl. Seite 2 der Beschwerde, arg. "[...] XXXX. Dieser hatte zunächst telefonischen Kontakt mit dem späteren Empfänger der E-Mails."). Überdies schilderte der Empfänger in der Beschwerdeverhandlung glaubhaft und nachvollziehbar, dass keine Geschäftsbeziehung zwischen dem Beschwerdeführer bzw. seinem Unternehmen und dem Empfänger bestanden habe und keine Einwilligung zum Erhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mails vorgelegen habe.

Vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer nicht einmal anzugeben vermochte wann und in welcher Form der Empfänger die Einwilligung erteilt haben soll, war für das Bundesverwaltungsgericht nicht vom Vorliegen einer Einwilligung in Bezug auf den Versand des E-Mails am 06.04.2017 auszugehen.

Für den Versand des E-Mails vom 09.05.2017 ist jedenfalls aufgrund des Abmeldeersuchens des Empfängers vom 06.04.2017 von keiner vorherigen Einwilligung des Empfängers auszugehen.

Zur Feststellung hinsichtlich eines fehlenden Maßnahmen- und Kontrollsystems wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG, BGBl I Nr 33/2013 ("Erkenntnisse") idF BGBl I Nr 57/2018 fest:

"§ 50. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Die gekürzte Ausfertigung des Erkenntnisses hat überdies zu enthalten:

1. im Fall der Verhängung einer Strafe die vom Verwaltungsgericht als erwiesen angenommenen Tatsachen in gedrängter Darstellung sowie die für die Strafbemessung maßgebenden Umstände in Schlagworten;

2. im Fall des § 45 Abs. 1 VStG eine gedrängte Darstellung der dafür maßgebenden Gründe.

(3) Jedes Erkenntnis hat einen Hinweis auf die Voraussetzungen für die Bewilligung der Verfahrenshilfe im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zu enthalten."

3.2. § 107 TKG 2003 idF BGBl I Nr 102/2011 lautet wortwörtlich wie folgt:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

§ 109 TKG 2003 idF BGBl I Nr 134/2015 lautet wortwörtlich wie folgt:

"§ 109. (1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4 000 Euro zu bestrafen, wer

1.-entgegen § 57 Abs. 3 einer angeordneten Änderung nicht nachkommt;

2.-entgegen § 65 Abs. 8 einer angeordneten Änderung nicht nachkommt;

3.-entgegen § 74 Abs. 1 eine Funkanlage errichtet oder betreibt;

4.-entgegen einer gemäß § 75 Abs. 2 erlassenen Verordnung eine Funkanlage ohne Bewilligung einführt, vertreibt oder besitzt;

5.-entgegen § 78 Abs. 1 eine Funkanlage oder eine Telekommunikationsendeinrichtung missbräuchlich verwendet;

6.-entgegen § 78 Abs. 2 nicht geeignete Maßnahmen trifft, die eine missbräuchliche Verwendung von Funkanlagen oder Telekommunikationsendeinrichtungen ausschließen;

7.-entgegen § 78 Abs. 3 eine Funkanlage für einen anderen als den bewilligten Zweck, an einem nicht bewilligten Standort oder in einem nicht bewilligten Einsatzgebiet betreibt;

8.-entgegen § 78 Abs. 4 Funksendeanlagen mit nicht zugeteilten Frequenzen oder Rufzeichen betreibt;

9.-entgegen § 78 Abs. 5 nicht zugelassene oder nicht dem Bundesgesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen entsprechende Telekommunikationsendeinrichtungen mit einem öffentlichen Kommunikationsnetz verbindet oder in Verbindung mit diesem betreibt;

10.-entgegen § 84 Abs. 1 Änderungen nicht anzeigt oder gemäß § 84 Abs. 2 angeordnete Änderungen nicht befolgt;

11.-entgegen § 84 Abs. 4 einer angeordneten Änderung nicht nachkommt;

11a.-entgegen einer Untersagung gemäß § 85a eine Funkanlage betreibt;

12.-entgegen § 86 Abs. 4 nicht die erforderlichen Auskünfte gibt oder nicht die verlangten Urkunden oder Bestätigungen vorweist;

13.-entgegen § 86 Abs. 5 Funkanlagen zur Prüfung nicht an dem dafür bestimmten Ort oder zu dem bestimmten Zeitpunkt bereitstellt;

14.-entgegen § 122 Abs. 1 nicht gehörig am Streitbeilegungsverfahren mitwirkt.

(2) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8 000 Euro zu bestrafen, wer

1.-entgegen § 55 Abs. 10 Nebenbestimmungen nicht erfüllt;

2.-entgegen § 56 Abs. 1 Nebenbestimmungen nicht erfüllt;

3.-entgegen § 65 Abs. 4 Nebenbestimmungen nicht erfüllt;

3a.-entgegen § 65 Abs. 5 Kommunikationsparameter an andere Nutzer überträgt;

4.-entgegen § 77 Abs. 1 Funkanlagen kennzeichnet, ohne dazu berechtigt zu sein;

5.-entgegen § 77 Abs. 1 Funkanlagen kennzeichnet, ohne dass diese mit der zugelassenen Type übereinstimmen;

6.-entgegen § 81 Abs. 6 Nebenbestimmungen nicht erfüllt;

7.-entgegen § 86 Abs. 4 den Organen der Fernmeldebüros das Betreten von Grundstücken oder Räumen nicht gestattet;

8.-entgegen § 87 Abs. 1 die Durchführung einer Durchsuchung verhindert;

9.-einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid zuwiderhandelt;

10.-der Roaming-Verordnung zuwiderhandelt.

(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer

1.-entgegen § 16a Abs. 1 oder 2 keine Maßnahmen zur Sicherung der Netzintegrität und Netzsicherheit ergreift;

1a.-entgegen § 16a Abs. 4 sich einer Sicherheitsüberprüfung nicht unterzieht oder Informationen zur Beurteilung der Sicherheit oder Integrität seiner Dienste und Netze einschließlich Unterlagen über seine Sicherheitsmaßnahmen oder Ergebnisse seiner Sicherheitsüberprüfung nicht übermittelt;

1b.-entgegen § 16a Abs. 5 Sicherheitsverletzungen nicht mitteilt oder die Öffentlichkeit auf Verlangen der Regulierungsbehörde nicht unterrichtet, keine Informationen über die Dienstequalität veröffentlicht oder diese Informationen der Regulierungsbehörde nicht bekannt gibt;

1c.-entgegen § 17 Abs. 1 keine Informationen über die Dienstequalität veröffentlicht oder diese Informationen der Regulierungsbehörde nicht bekannt gibt;

2.-entgegen § 18 die Pflichten eines Betreibers eines öffentlichen Telefondienstes nicht erfüllt;

3.-entgegen § 19 zusätzliche Dienstemerkmale nicht bereit stellt;

4.-entgegen § 20 Abs. 1 nicht die Verbindung zu allen Notrufnummern gewährleistet;

5.-entgegen § 20 Abs. 2 nicht die kostenlose Verbindung zu Notrufnummern gewährleistet;

6.-entgegen § 20 Abs. 3 nicht sicher stellt, dass beim Notrufträger die Rufnummer des rufenden Anschlusses zur Identifikation bereit steht;

7.-entgegen § 21 Abs. 1 nicht getrennt Buch führt;

8.-entgegen § 23 Abs. 1 und 4 nicht Nummernübertragbarkeit sicherstellt;

8a.-entgegen § 23 Abs. 5 eine unzulässige Rufnummernübertragung durchführt;

9.-entgegen § 27 Abs. 3 Leistungskennwerte nicht veröffentlicht oder nicht bekannt gibt;

10.-entgegen § 33 seine Umsätze nicht mitteilt;

11.-entgegen § 48 Abs. 3 Standardzusammenschaltungsangebote oder Zusammenschaltungsvereinbarungen nicht vorlegt;

11a.-entgegen § 66 Abs. 2 Kommunikationsparameter ohne Nutzungsrecht nutzt;

12.-entgegen § 65 Abs. 2 sich diskriminierend verhält oder nicht wöchentlich Anzeige erstattet;

13.-entgegen § 90 nicht die notwendigen Auskünfte oder nicht Auskunft über Stammdaten erteilt;

14.-entgegen § 94 Abs. 2 nicht an der Überwachung von Nachrichten oder an der Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung im erforderlichen Ausmaß mitwirkt;

15.-entgegen § 95 Abs. 2 die Teilnehmer nicht unterrichtet;

15a.-entgegen § 95a Abs. 1 oder 3 eine Benachrichtigung nicht vornimmt;

15b.-entgegen § 95a Abs. 6 kein Verzeichnis führt;

16.-entgegen § 96 Abs. 3 die Teilnehmer nicht informiert;

17.-entgegen § 98 nicht Auskünfte über Stammdaten oder Standortdaten erteilt oder die Teilnehmer nicht informiert;

18.-entgegen § 103 Abs. 1 das Kopieren elektronischer Teilnehmerverzeichnisse nicht erschwert;

19.-(Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 23/2011)

19a.-entgegen § 107 Abs. 1a die Rufnummernanzeige unterdrückt oder verfälscht oder veranlasst, dass sie unterdrückt oder verfälscht wird;

20.-entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet;

21.-entgegen § 99 Abs. 5 Auskunft über Verkehrsdaten erteilt oder Verkehrsdaten zu Auskunftszwecken verarbeitet;

22.-bis 26. (Anm.: aufgehoben durch VfGH, BGBl. I Nr. 44/2014)

(4) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58 000 Euro zu bestrafen, wer

1.-entgegen § 15 Abs. 1 die Bereitstellung eines Kommunikationsnetzes oder -dienstes nicht anzeigt;

2.-entgegen § 22 nicht Interoperabilität herstellt;

3.-entgegen § 25 Abs. 1 oder 2 Allgemeine Geschäftsbedingungen oder Entgeltbestimmungen oder Änderungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Entgeltbestimmungen der Regulierungsbehörde nicht rechtzeitig vor Aufnahme des Dienstes oder In-Kraft-Treten der Änderung anzeigt oder kundmacht;

4.-entgegen § 90 Abs. 1 Z 4 an einem Verfahren nach §§ 36 bis 37a nicht in dem in § 90 festgelegten Umfang mitwirkt;

5.-entgegen § 45 hinsichtlich allenfalls genehmigungspflichtiger Entgelte keinen diesbezüglichen Antrag stellt;

6.-einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung der RTR-GmbH sowie der KommAustria oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid der RTR-GmbH, der Telekom-Control-Kommission oder der KommAustria zuwiderhandelt;

7.-wer nicht technische Einrichtungen im Sinn des § 94 Abs. 1 bereit stellt. Die Strafbarkeit besteht nicht, wenn die hierfür erforderlichen Investitionskosten noch nicht aufgrund einer nach § 94 Abs. 1 erlassenen Verordnung abgegolten wurden;

8.-entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt.

(5) Bei der Bemessung der Geldstrafen gemäß Abs. 1 bis 4 ist auch darauf Bedacht zu nehmen, ob die Tat gewerbsmäßig oder wiederholt begangen wurde. Wurde die Tat gewerbsmäßig begangen, so ist der dadurch erzielte unrechtmäßige Vorteil gemäß dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens bei der Bemessung zu berücksichtigen.

(6) Eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs. 1 bis 4 liegt nicht vor, wenn die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

(7) Im Straferkenntnis können die Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, zugunsten des Bundes für verfallen erklärt werden.

(8) Die nach diesem Bundesgesetz durch die Fernmeldebüros verhängten Geldstrafen fallen dem Bund zu.

(9) Sofern in einem Verfahren nach Abs. 1 bis 4 Beschuldigter ein Betreiber von öffentlichen Kommunikationsdiensten oder -netzen ist, hat die Verwaltungsstrafbehörde der Regulierungsbehörde eine Abschrift der Verfahrenserledigung zu übermitteln."

§ 109 TKG 2003 idF BGBl I Nr 27/2018 lautet wortwörtlich wie folgt: