TE Vwgh Erkenntnis 1999/7/7 97/09/0214

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Keller, über die Beschwerde der G & D Gesellschaft m.b.H. in Wien, vertreten durch Dr. Gustav Dirnberger, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Salesianergasse 31, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 23. April 1997, Zl. 10/13113/1675932, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei beantragte am 4. März 1997 beim Arbeitsmarktservice Persönl. Dienste - Gastgewerbe Wien die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den türkischen Staatsangehörigen E für die berufliche Tätigkeit als Kebabgriller/Koch.

Diesen Antrag wies das Arbeitsmarktservice Persönl. Dienste-Gastgewerbe Wien mit Bescheid vom 7. März 1997 gemäß § 4 Abs. 7 AuslBG ab.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung machte die beschwerdeführende Partei geltend, der beantragte Ausländer habe in ihrem Gastlokal bereits 30 Monate gearbeitet, er sei ausgebildeter Kebab-Griller/Koch und man sei mit seiner Leistung zufrieden gewesen. Die geforderte Arbeit benötige Erfahrung. Seit anderthalb Jahren habe der Beschwerdeführer beim Arbeitsmarktservice um Vermittlung eines Arbeitnehmers mit gleichen Kenntnissen wie der beantragte Ausländer erfolglos angesucht.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 23. April 1997 wurde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 7 in Verbindung mit § 12a Abs. 1 und 2 AuslBG sowie der zu § 12a AuslBG ergangenen Verordnungen keine Folge gegeben. Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensverlaufes und der maßgebenden Rechtslage im Wesentlichen aus, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass kein Tatbestand zur Anrechnung der beantragten ausländischen Arbeitskraft auf die Bundeshöchstzahl erfüllt werde und auch keine Voraussetzung für eine Zuordnung zu dem in § 1 der zu § 12a AuslBG ergangenen Verordnung, BGBl. Nr. 278/1995

(Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung), Personenkreis vorliege. Die Bundeshöchstzahl sei seit Jahresbeginn 1997 bei weitem überschritten. Daran änderten auch die in der Berufung geltend gemachten Umstände nichts.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich in ihrem "durch Art. 6 des Beschlusses des Assoziationsrates EWG-Türkei - ARB Nr. 1/80, § 4 AuslBG bzw. der zu § 12a AuslBG ergangenen Verordnungen gewährleisteten Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung" verletzt

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Art. 6 ARB Nr. 1/80 hat folgenden Wortlaut:

"Artikel 6

(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen in Artikel 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehört, in diesem Mitgliedstaat

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nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt;

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nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung - vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs - das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben;

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nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis.

(2) Der Jahresurlaub und die Abwesenheit wegen Mutterschaft, Arbeitsunfall oder kurzer Krankheit werden den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt. Die Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit, die von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellt worden sind, sowie die Abwesenheit wegen langer Krankheit werden zwar nicht den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt, berühren jedoch nicht die aufgrund der vorherigen Beschäftigungszeit erworbenen Ansprüche.

(3) Die Einzelheiten der Durchführung der Absätze 1 und 2 werden durch einzelstaatliche Vorschriften festgelegt."

Die beschwerdeführende Partei bestreitet in der Beschwerde nicht, dass der beantragte Ausländer vom 22. Juni 1996 bis zum Antragstag (4. März 1997) nicht beschäftigt gewesen sei. Sie hält den angefochtenen Bescheid aber deswegen für rechtswidrig, weil der beantragte Ausländer insgesamt etwa 30 Monate, sohin 2 1/2 Jahre beschäftigt gewesen sei. Die Behörde habe zu Unrecht angenommen, dass Art. 6 Abs. 1 erster Gedankenstrich ARB Nr. 1/80 keine Anwendung finde.

Damit zeigt die beschwerdeführende Partei keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil der Umstand, dass der beantragte türkische Staatsangehörige gemäß Art. 6 Abs. 1 erster Gedankenstrich leg. cit. berechtigt ist, nicht zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung führen muss.

Die belangte Behörde hat die Versagung der beantragten Beschäftigungsbewilligung auf das Bewilligungshindernis des § 4 Abs. 7 AuslBG gestützt. Nach dieser Gesetzesstelle dürfen unbeschadet des § 12a Abs. 2 Beschäftigungsbewilligungen nur unter der zusätzlichen Voraussetzung erteilt werden, dass die Bundeshöchstzahl nicht überschritten wird. Dies gilt nicht, wenn die Beschäftigungsbewilligung für einen Ausländer erteilt werden soll, der Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz hat.

Sind die genannten Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 leg. cit. nicht erfüllt, dann kann - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt dargelegt hat - dahingestellt bleiben, ob allenfalls Voraussetzungen nach anderen Bestimmungen wie etwa des § 4 Abs. 1 oder des § 4 Abs. 6 AuslBG die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung rechtfertigen würden. Die Folgen einer Überschreitung der Bundeshöchstzahl sind im Ausländerbeschäftigungsgesetz ohne jede Bezugnahme auf die festgesetzten Landeshöchstzahlen geregelt und nach dem Wortlaut des dem § 4 Abs. 6 AuslBG unmittelbar nachfolgenden Abs. 7 ausdrücklich als "zusätzliche Voraussetzung" für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu prüfen (vgl. in dieser Hinsicht etwa die beiden hg. Erkenntnisse jeweils vom 16. Dezember 1997, 97/09/0092, und Zl. 97/09/0168, und die jeweils darin angegebene Vorjudikatur).

Hinsichtlich des von der belangten Behörde herangezogenen Versagungsgrundes wird in der Beschwerde auch nicht in Frage gestellt, dass einer der Ausnahmetatbestände des § 4 Abs. 7 AuslBG nicht vorliegt.

Die tatsächliche Überschreitung der Bundeshöchstzahl im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides wird in der Beschwerde ebenso wenig in Abrede gestellt wie das Nichtvorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 1 Z. 1 bis 8 der BHZÜV, BGBl. Nr. 278/1995.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 7. Juli 1999