TE Vwgh Beschluss 1999/7/7 97/09/0079

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Keller, in der Beschwerdesache der Hatice KIYAK in Hallein, vertreten durch Dr.Wolfgang Zankl, Rechtsanwalt in Salzburg, Alpenstraße 102, gegen einen an "Andi's Kebap Imbißstube" als Arbeitgeber gerichteten "Bescheid" der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Salzburg vom 27. Jänner 1997, Zl. LGSSbg/5/1311/1997 ABBNr.: 1651435, betreffend Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 31. Oktober 1996 stellte ein im schriftlichen Antragsformular mit "ANDI KEBAP BRATEREI GesmbH" bezeichneter Arbeitgeber bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Hallein den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die Beschwerdeführerin für die berufliche Tätigkeit "Kebab-Schneider/Buffetgehilfe". Dieser Antrag trägt einen Stempel mit der Bezeichnung "Andis's Kebab Inbisstube SALZACHTAL-BDSTR. SÜD 4 5400 Hallein" und eine Unterschrift mit dem Namenszug "Sapcyan". Nach den Antragsangaben sind spezielle Kenntnisse oder Ausbildung der beantragten ausländischen Arbeitskraft nicht erforderlich.

Im Verfahren vor dem Arbeitsmarktservice Hallein wurde am 26. November 1996 ein Vermittlungsauftrag mit folgender

Stellenbeschreibung erteilt : "Buffetgehilf(e)in, für Kebabstand in Hallein. 25 bis 55 Jahre, gute Deutschkenntnisse erforderlich, 5-Tage-Woche, Arbeitszeit: Montag bis Freitag von 10.00 bis 18.00

Uhr. 11440 S brutto, Werksküche, Dienstgeber: Andi's Imbisstube, Kebabbraterei, 5400 Hallein, Davisstraße 1, vorzustellen bei Hrn.

Sapcyan, nach vorheriger tel. Terminvereinbarung. Arbeitsort: 5400 Hallein, Salzberghalle".

Mit an einen Arbeitgeber "Andi's Imbißstube, Davisstraße 1 5400 Hallein" gerichteten "Bescheid" vom 3. Dezember 1996 wies das Arbeitsmarktservice Hallein den Antrag des Arbeitgebers vom 31. Oktober 1996 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die Beschwerdeführerin gemäß § 4 Abs. 6 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AuslBG ab.

Gegen diesen "Bescheid" erhob eine "Fa. Andi's Imbißstube Davisstraße 1 5400 Hallein" Berufung. Diese in "Wir-Form" abgefasste Berufung trägt einen Stempel mit der Bezeichnung "Andi's Kebab Inbisstube SALZACHTAL-BDSTR. SÜD 4 5400 Hallein" und eine Unterschrift mit dem Namenszug "Sapcyan".

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen "Bescheid" der belangten Behörde vom 27. Jänner 1997 wurde "die Berufung vom 11.12.1996 gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle Hallein vom 3.12.1996, GZ.: 1311, womit der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die am 2.9.1969 geborene türkische Staatsbürgerin Hatice Kiyak abgelehnt wurde, gem. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), BGBlNr. 51/1991 in Verbindung mit Artikel 7 1. Gedankenstrich des Assoziationsratsbeschlusses 1/80 zwischen der EU und der Türkei i. V.m. § 4 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz abgewiesen". Adressat dieses "Bescheides" ist "Andi's Kebap Imbißstube Salzachtal Bundesstr. Süd 4 5400 Hallein".

In der Begründung dieser Entscheidung führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin sei bisher im Inland keiner nach dem AuslBG bewilligten Beschäftigung nachgegangen; ein Anspruch auf Arbeitslosengeld bestehe nicht. Da die beantragte ausländische Arbeitskraft dem regulären Arbeitsmarkt noch nie angehört habe, sei Artikel 6 des Assoziationsratsbeschlusses (ARB) 1/80 nicht anwendbar. Die beantragte ausländische Arbeitskraft halte sich seit 1993 rechtmäßig in Österreich auf; folglich erfülle sie aber noch nicht das Erfordernis eines fünfjährigen Wohnsitzes im Sinn des Artikel 7 zweiter Gedankenstrich des ARB. Hinsichtlich

Artikel 7 erster Gedankenstrich des ARB sei zu beachten, daß danach Arbeitnehmern aus Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ein Vorrang eingeräumt werde. Für die beantragte Tätigkeit (als Buffetgehilfin) stünden die in der Begründung näher bezeichneten Ersatzkräfte zur Verfügung. Aufgrund des am 26. November 1996 erteilten Vermittlungsauftrages seien dem Arbeitgeber die näher bezeichneten Ersatzkräfte angeboten worden. der Arbeitgeber habe jedoch die in der Begründung näher bezeichneten Ersatzkräfte ohne objektive Begründung nicht eingestellt. Am 21. Jänner 1997 habe der Arbeitgeber den Vermittlungsauftrag "storniert". Eine Ersatzkraftstellung sei daher nicht möglich. Demnach seien die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG nicht erfüllt.

Gegen diesen "Bescheid" richtet sich die von der beantragten ausländischen Arbeitskraft Hatice KIYAK erhobene Beschwerde.

Die Beschwerdeführerin beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und den angefochtenen "Bescheid" wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Zulässigkeit der Beschwerde erwogen:

Gemäß Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG kann gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, nach Erschöpfung des Instanzenzuges.

Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Beschwerden, die sich wegen Versäumung der Einbringungsfrist oder wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes nicht zur Verhandlung eignen oder denen offenbar die Einwendung der entschiedenen Sache oder der Mangel der Berechtigung der Erhebung der Beschwerde entgegensteht, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluß zurückzuweisen.

Gemäß § 21 AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.

Obgleich nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten antragstellender Arbeitgeber laut schriftlichem Antrag eine "ANDI KEBAB BRATEREI GesmbH" ist, wurde an einen derart bezeichneten Adressaten im gesamten Verwaltungsverfahren kein Bescheid erlassen. Die Behörden (in erster Instanz und im Berufungsverfahren) haben sich abweichend von den Antragsangaben mit offenkundig unzulänglichen Bezeichnungen des Adressaten ihrer "Bescheide" zufrieden gegeben. Ob in dieser Hinsicht nur ein Vergreifen im Ausdruck vorliegt und damit überhaupt bescheidmäßige Erledigungen erfolgten, ist mehr als fraglich, bleibt bei diesen Bezeichnungen doch offen, an welches Rechtssubjekt die individuelle Norm dieser "Bescheide" gerichtet wurde.

Nach dem aktenkundigen Verlauf des Verwaltungsverfahrens fehlt der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde - ungeachtet der Frage, ob sich diese überhaupt gegen einen "Bescheid" richtet - aber schon deshalb, weil sie die erstinstanzliche Entscheidung - sollte diese als "Bescheid" gewertet werden - jedenfalls nicht mit Berufung bekämpft und damit den Instanzenzug nicht erschöpft hat (vgl. insoweit die hg. Beschlüsse vom 19. Jänner 1995, Zl. 94/09/0266, vom 7. März 1996, Zl. 95/09/0111, sowie vom 17. Dezember 1998, Zl. 96/09/0327, und die jeweils darin angegebene Vorjudikatur).

Das Recht, einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG zu stellen, ist grundsätzlich dem Arbeitgeber vorbehalten. Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Verwaltungsverfahren auch keinen derartigen Antrag gestellt. Es ist daher von vornherein verfehlt, wenn in der Beschwerde geltend gemacht wird, die Beschwerdeführerin sei "in ihrem subjektiven Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung verletzt". In diesem Recht kann die Beschwerdeführerin jedenfalls nach Lage des Beschwerdefalles nicht verletzt sein.

Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung der Beschwerdeführerin könnte allenfalls insoweit in Betracht kommen, als etwa durch Austausch des Versagungsgrundes im Berufungsverfahren derart durch den letztinstanzlichen Bescheid die subjektive Rechtssphäre der beantragten ausländischen Arbeitskraft im Sinn des § 21 AuslBG berührt wird. Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin aber in ihren durch § 21 AuslBG eingeschränkten Rechten insoweit nicht verletzt, als sich sowohl die Behörde erster Instanz als auch die belangte Behörde übereinstimmend auf den Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 AuslBG gestützt haben (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 1995, Zl. 95/09/0012). Diese auf § 4 Abs. 1 AuslBG gestützte Versagung der vom Arbeitgeber für den Beschwerdeführer beantragten Beschäftigungsbewilligung erfolgte auch nicht aus Gründen, für die nach dem Inhalt der Entscheidung persönliche Umstände der Beschwerdeführerin im Sinn des § 21 AuslBG maßgeblich waren, sondern ausschließlich deshalb, weil der Arbeitgeber die ihm angebotenen Ersatzkräfte bzw. die Ersatzkraftstellung abgelehnt hat, sodaß der Beschwerdeführerin in diesem Umfang keine Parteistellung zukommt (vgl. hiezu auch die hg. Beschlüsse vom 15. September 1994, Zl. 94/09/0177, und vom 7. März 1996, Zl. 95/09/0111).

Hinsichtlich der grundsätzlich persönliche Umstände des Ausländers betreffenden tatbestandlichen Voraussetzungen nach Artikel 6 und Artikel 7 ARB wird von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde aber eine Rechtsverletzung nicht einmal behauptungsmäßig geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin tritt der zu Artikel 6 und Artikel 7 ARB 1/80 dargelegten Beurteilung der belangten Behörde nämlich mit keinem Wort entgegen, sondern wendet sich ausschließlich dagegen, daß taugliche Ersatzkräfte vorhanden seien. Ob solche Ersatzkräfte vorhanden sind oder nicht, betrifft aber keine persönlichen Umstände der Beschwerdeführerin, deren persönliche Qualifikation weder strittig noch davon betroffen ist. Es ist demnach auch unter Bedachtnahme auf den gesamten Inhalt der Beschwerde nicht zu erkennen, daß bzw. inwieweit die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen "Bescheid" in subjektiv-öffentlichen Rechten bzw. in ihrer Rechtssphäre verletzt werden konnte.

Die Beschwerde war somit gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes schon infolge der dargelegten Nichterschöpfung des Instanzenzuges bzw. zudem auch wegen des Mangels der Berechtigung zu ihrer Erhebung ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluß zurückzuweisen.

In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, daß auch eine meritorische Erledigung die Beschwerde nicht zum Erfolg hätte führen können, weil die behaupteten Kenntnisse der türkischen Sprache bzw. die eingewendete Qualifikation einer "erfahrene Kebap-Spezialistin" nach dem Inhalt des Antrages bzw. des Vermittlungsauftrag nicht zu den geforderten Bedingungen der Beschäftigung gehörten, sodaß auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens nicht erkennbar ist, aus welchem Grund die Ablehnung der angebotenen Ersatzkräfte bzw. die "Stornierung" des Vermittlungsauftrages im vorliegenden Fall vom Arbeitgeber nicht zu vertreten wäre (vgl. zur ständigen Rechtsprechung hinsichtlich der Ersatzkraftstellung etwa die hg. Erkenntnisse vom 6. September 1993, Zl. 93/09/0139, und vom 21. April 1994, Zl. 93/09/0112).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am7. Juli 1999