TE Vwgh Erkenntnis 1999/7/7 97/09/0334

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Keller, über die Beschwerde der Bundesministerin für Arbeit, Gesundheit und Soziales gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 25. September 1997, Zl. KUVS-1342/1/97, betreffend Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (mitbeteiligte Partei: T in St. Veit/Glan, vertreten durch Dr. Peter Fichtenbauer, Dr. Klaus Krebs, Dr. Edeltraud Bernhart-Wagner, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Kärntner Ring 10), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Aus den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens ist ersichtlich, dass das Arbeitsinspektorat für den 13. Aufsichtsbezirk den Mitbeteiligten am 11. September 1996 angezeigt hat, er habe einen namentlich genannten ungarischen Staatsangehörigen am 13. August 1996 auf seinem Anwesen in 9300 Hörzendorf, beschäftigt, ohne dass ihm für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt oder dieser im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei. Dies sei anlässlich einer Kontrolle vor Ort am 13. August durch Organe des Arbeitsinspektorates festgestellt worden. In seiner nach Aufforderung zur Rechtfertigung durch die Strafbehörde vom 25. September 1996 am 16. Oktober 1996 erstatteten Stellungnahme bestritt der Mitbeteiligte die Beschäftigung des genannten Ausländers; dieser sei mit ihm beim Bier gesessen, nachdem sie im Rahmen des gemeinsamen Hobbys "Garteneisenbahnen" Erde aufgeschüttet hatten.

Mit Straferkenntnis vom 8. August 1997 wurde dem Mitbeteiligten zur Last gelegt,

"Sie haben als privater Auftraggeber, wie aus einer Anzeige des Arbeitsinspektorates Klagenfurt vom 11.9.1996 hervorgeht, den ungarischen Staatsangehörigen B, geb. 12.5.1965, auf Ihrem Anwesen in 9300 St. Veit an der Glan, jedenfalls anlässlich der Überprüfung am 13.8.1996, als Hilfsarbeiter beschäftigt, ohne für diesen ausländischen Staatsangehörigen eine Beschäftigungsbewilligung erlangt zu haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 (1) Ziffer 1 lit. a iVm § 3 (1) Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl. Nr. 218 in der derzeit gültigen Fassung.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von S    falls diese             Strafbestimmung

                    uneinbringlich ist,

                    Ersatzfreiheitsstrafe

                    von

10.000,--           zwei Tagen              § 28 (1) lit. leg. cit."

Im Übrigen wurde über den Mitbeteiligten ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der Strafe verhängt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Berufung, in diesem Zusammenhang im Wesentlichen mit der Begründung, er habe den Ausländer nicht unerlaubt beschäftigt. Ein Dienstleistungsverhältnis sei nicht vorgelegen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung Folge, hob das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG ein. Nach Darstellung des Verfahrensganges und Darstellung der wesentlichen Rechtslage führte die belangte Behörde begründend aus, die einjährige Verfolgungsverjährungsfrist habe mit dem 13. August 1996 begonnen und mit Ablauf des 12. August 1997 geendet. Der Ladungsbescheid vom 25. September 1996 stelle die erste gegen den Mitbeteiligten gerichtete Verfolgungshandlung dar. In diesem sei ihm aber lediglich vorgehalten worden, einen bestimmten Ausländer zu einem bestimmten Zeitpunkt als Hilfsarbeiter beschäftigt zu haben, ohne für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erlangt zu haben. Die weiteren Tatbestandsmerkmale seien in diesem Bescheid nicht erwähnt worden. Auch der Umstand, dass dem Vertreter des Mitbeteiligten am 21. Mai 1997 der Inhalt der Anzeige und die darin angeführten Verwaltungsübertretungen sowie der Inhalt des bisherigen Ermittlungsergebnisses vorgehalten worden sei, ändere daran nichts, weil die Anzeige des Arbeitsinspektorates vom 11. September 1996 lediglich von fehlender Beschäftigungsbewilligung, fehlender Arbeitserlaubnis oder fehlendem Befreiungsschein ausgehe. Da im Gesamten weiteren Verfahren dem Mitbeteiligten aber das Fehlen einer Entsendebewilligung oder einer Anzeigebestätigung nicht vorgehalten worden sei, liege eine den Eintritt der Verfolgungsverjährung unterbrechende Verfolgungshandlung im Sinn des § 32 Abs. 2 VStG nicht vor. Die Berichtigung eines Tatbestandsmerkmales durch die Berufungsbehörde setze aber voraus, dass innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs. 2 VStG eine entsprechende Verfolgungshandlung hinsichtlich dieses Merkmales erfolgt sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, auf § 28a AuslBG idF der Novelle BGBl. Nr. 201/1996 gestützte Amtsbeschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend gemacht wird. Die beschwerdeführende Bundesministerin hält den angefochtenen Bescheid deswegen für inhaltlich rechtswidrig, weil auch bei Nichtaufnahme der kompletten verba legalia hinsichtlich gültiger Arbeitserlaubnis in der Verfolgungshandlung die einer Bestrafung nach dem AuslBG zugrunde liegenden Sachverhaltselemente in dem Vorwurf der Beschäftigung von Ausländern ohne erforderliche Bewilligung enthalten seien und es dadurch nicht zum Eintritt der Verfolgungsverjährung gekommen sei. Die belangte Behörde sei diesfalls nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, einen fehlerhaften Bescheidspruch allenfalls durch Aufnahme der fehlenden verba legalia zu ergänzen. In den Formulierungen des Ladungsbescheides komme das wesentliche Element der illegalen Beschäftigung eines Ausländers zum Ausdruck. Außerdem sei von der lit. a der Strafnorm des § 28 Abs.1 Z. 1 AuslBG die Beschäftigung ohne Entsendebewilligung gar nicht umfasst, sondern bilde eine Verwaltungsübertretung nach lit. b leg.cit. Die Anzeigebestätigung beträfe die hier gar nicht relevanten Fälle der Volontäre und Ferialpraktikanten.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte - ohne eine Gegenschrift zu erstatten - die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift, in der ebenfalls die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die für den Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung - ausgehend vom angeblichen Tatzeitpunkt - der Novelle BGBl. Nr. 201/1996, lauten:

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde,

...... bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S.

Es trifft nun zu, dass weder dem Ladungsbescheid vom 25. September 1996 noch dem Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vom 8. August 1997 ein Hinweis auf die erst mit der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, in Kraft getreten am 1. Juni 1996, eingeführten Begriffe der Entsendebewilligung bzw. der Anzeigebestätigung entnommen werden kann, und dass somit der geltende, in Hinblick auf den Tatzeitpunkt (13. August 1996) bereits auf diesen Fall anzuwendende Gesetzestext im verurteilenden Spruch der Strafbehörde erster Instanz nicht vollständig enthalten war.

Die belangte Behörde hat indes die Rechtslage insofern verkannt, als sie davon ausging, dieser Mangel des erstinstanzlichen Spruches hätte im Berufungsverfahren wegen inzwischen insoweit eingetretener Verjährung nicht mehr korrigiert werden können.

Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist.

Nach § 32 Abs. 2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung und dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Als verjährungsunterbrechende Verfolgungsschritte gelten nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes alle Handlungen der Behörde, die nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck bringen, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im VStG vorgesehene Weise zu prüfen, wobei eine Verfolgungshandlung nur dann die Verjährung unterbricht, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente bezogen hat (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Jänner 1987, Slg. 12375/A, und die dort angeführte Vorjudikatur). Diesen Voraussetzungen hat entgegen der Auffassung der belangten Behörde sowohl der Ladungsbescheid vom 25. September 1996 als auch das Straferkenntnis gegen die mitbeteiligte Partei entsprochen, die zwar nur das Nichtvorliegen der Beschäftigungsbewilligung nennen, nichtsdestotrotz aber unmissverständlich auch die anderen in der dort zitierten Gesetzesbestimmung aufgezählten arbeitsmarktbehördlichen Papiere mitumfasst, sind doch diese nur in Fällen, die im Beschwerdefall gar nicht zur Diskussion standen, erforderlich. Bereits mit dem Ladungsbescheid vom 25. September 1996 wurde nämlich unter Hinweis auf die einschlägigen Bestimmungen des AuslBG in der geltenden Fassung die Prüfung eines gegen eine bestimmte Person (die mitbeteiligte Partei) wegen einer bestimmten Tat (Beschäftigung eines Ausländers ohne die erforderliche Bewilligung) bestehenden Verdachtes eingeleitet. Es lag nunmehr am Mitbeteiligten, diesen Verdacht auf geeignete Weise zu entkräften, entweder durch die Bestreitung des Vorliegens einer Beschäftigung überhaupt oder auch durch den Nachweis, dass es einer solchen Bewilligung wegen Vorliegens einer Arbeitserlaubnis, eines Befreiungsscheines, einer Entsendebewilligung oder einer Anzeigebestätigung auf Seiten des betreffenden Ausländers gar nicht bedurft hätte. Der Mitbeteiligte hat aber sowohl in seiner Stellungnahme als auch in seiner Berufung jegliche "Beschäftigung" im Sinne des AuslBG mit dem Hinweis bestritten, der Ausländer sei bei einer gemeinsamen Arbeit im Zuge der Ausübung eines gemeinsamen Hobbys unter Freunden betreten worden.

Die Berufungsbehörde ist in dem Fall, in dem der Abspruch der ersten Instanz fehlerhaft ist, nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, diesen Abspruch richtig zu stellen. Naturgemäß ist sie dabei auf die "Sache" des bei ihr anhängigen Verfahrens - im Beschwerdefall war das die dem Mitbeteiligten im Strafverfahren erster Instanz zur Last gelegte Tathandlung (nicht aber deren rechtliche Beurteilung) - beschränkt. Die belangte Behörde war daher auch nicht daran gehindert, allenfalls den Schuldspruch durch Aufnahme der fehlenden arbeitsmarktbehördlichen Papiere zu ergänzen. Rechte des Mitbeteiligten - und nur dessen Verfolgungs- bzw. Verteidigungsschutz dient das Gebot der Konkretisierung des Spruches im Sinne des § 44a VStG - wären dadurch schon mit Rücksicht darauf nicht verletzt worden, dass er gar nicht behauptet hat, die Beschäftigung des ungarischen Staatsangehörigen wäre etwa infolge des Vorliegens solcher Papiere rechtmäßig gewesen. Sein Einwand bezog sich auf eine freundschaftliche, unentgeltliche und damit nicht dem AuslBG unterliegende Tätigkeit des Ausländers. Diesen Einwand wird die Behörde im fortgesetzten Verfahren (entgegen der in der Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vertretenen Rechtsansicht) zu prüfen haben.

Da die Einstellung des Strafverfahrens durch die belangte Behörde somit der Rechtslage nicht entsprach, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 7. Juli 1999