TE Vwgh Erkenntnis 1999/7/15 96/07/0084

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Hargassner, Dr. Bumberger, Dr. Pallitsch und Dr. Beck als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hofmann, über die Beschwerde des PA in M, vertreten durch Dr. Michael Kinberger und Dr. Alexander Schuberth, Rechtsanwälte in Zell am See, Mozartstraße 3, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 15. April 1996, Zl. 4/01-1/106/1-96, betreffend Neuregelung einer Zaunerhaltungspflicht (mitbeteiligte Partei: 1) JH in B,

2) Gemeinde B, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 13.040,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Einer in den vorgelegten Verwaltungsakten - unvollständig - einliegenden Abschrift eines Regulierungserkenntnisses der k. k. Grundlastenablösungs- und Regulierungslandeskommission unbekannten Datums lässt sich entnehmen, dass mit diesem Regulierungserkenntnis die jeweiligen Besitzer der in einer Tabelle aufgeführten Realitäten, welche miteinander eine Weidegenossenschaft bildeten, für immer währende Zeiten als berechtigt erkannt wurden, die Weide in näher bezeichnetem Umfang auf näher bezeichneten ärarischen Waldungen abwechslungsweise mit den eigenen Weidegründen gemeinschaftlich und unentgeltlich auszuüben.

Mit einem beim Gemeindeamt der zweitmitbeteiligten Partei des nunmehrigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (im Folgenden: Gemeinde) am 30. Mai 1995 eingelangten Schreiben, welches mit "Weidegemeinschaft Mühlberg - Schweinegg" überschrieben und von zahlreichen Personen mit der Bezeichnung "die Weideberechtigten" unterschrieben ist, wurde dem Bürgermeister der Gemeinde folgender Sachverhalt mitgeteilt:

Die erstmitbeteiligte Partei des nunmehrigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (im Folgenden: MP) habe den Weideberechtigten mündlich bekannt gegeben, dass sie den Zaun bei ihrer Bergmahd, angrenzend an "die ÖBF", nicht mehr errichten werde. Der Zaun sei seit Menschengedenken von den jeweiligen Besitzern des Gutes der MP erhalten worden. Den Auftreibern auf die Waldweide der ÖBF würden durch die Zaunlücken erhebliche Gefahren für die Jungrinder entstehen (Absturzgefahr und Verletzungsmöglichkeiten). Der Bürgermeister als in erster Instanz zuständige Behörde werde gebeten, eine Lösung herbeizuführen.

In einem mit 4. Juli 1995 datierten und am gleichen Tag beim Gemeindeamt als einlangend beurkundeten Schreiben stellte die MP unter Bezugnahme auf das Salzburger Landesgesetz vom 28. Jänner 1970 über die Weidezäune, LGBl. Nr. 43, an den Bürgermeister der Gemeinde den Antrag auf Neufestsetzung der Erhaltungspflicht gemäß § 3 des genannten Gesetzes mit der Begründung, dass die Bewirtschaftungsform des Grundstückes Nr. 297 (Alpe), KG. Mühlberg, sich verändert habe und die Fläche nicht mehr gemäht werde, sodass die Notwendigkeit der Errichtung eines Zaunes nicht mehr gegeben sei. An der Zaunerhaltung seien die auftriebsberechtigten Bauern interessiert, welche über ein Weiderecht bei den Österreichischen Bundesforsten verfügten. Nach Auffassung der MP wäre daher die Verpflichtung zur Zaunerhaltung nach Maßgabe ihres Interesse an diese aufzuteilen.

Mit Schreiben vom 6. Juli 1995 setzte der Bürgermeister den Beschwerdeführer und einige andere Personen von diesem Antrag der MP unter Mitteilung der Bestimmung des § 2 Abs. 1 des Landesgesetzes vom 28. Jänner 1970 über die Weidezäune mit dem Bemerken in Kenntnis, dass dem Gemeindeamt bekannt gegeben worden sei, dass aus dem Gut der Adressaten dieser Mitteilung Rinder zur Beweidung aufgetrieben würden. Es werde binnen gesetzter Frist um Bekanntgabe der Anzahl der durchschnittlich im Jahr aufgetriebenen Rinder ersucht.

Auf dieses Schreiben reagierten zwei der Adressaten mit einer Eingabe, in welcher sie sich auf den Standpunkt stellten, dass zur Beurteilung der Zaunerhaltungspflicht das ABGB heranzuziehen sei. Es werde die MP daher aufgefordert, den Zaun in bisheriger Übung zu erhalten.

Mit seinem an die MP und an die namentlich im Einzelnen aufgezählten "Weideberechtigten laut Regulierungserkenntnis", darunter auch den Beschwerdeführer, gerichteten Bescheid vom 6. November 1995 sprach der Bürgermeister aus, dass gemäß § 3 des Gesetzes über die Weidezäune vom 28. Jänner 1970, LGBl. Nr. 43, in Verbindung mit § 2 Abs. 1 mit Wirksamkeit Weidezeitbeginn 1996 - soferne die Notwendigkeit einer Einfriedung gegeben sei - den Besitzern der bei den Bundesforsten weideberechtigten Liegenschaften die Verpflichtung einer Einfriedung im Bereich der Bergmahd "Trudenstein" aufgetragen werde.

In der Begründung dieses Bescheides ist zu lesen, dass die Bergmahd "Trudenstein" bis 1976 in der damals herkömmlichen Art für die Heuernte bewirtschaftet worden sei. Die zu kostenintensive Bearbeitung sei aufgegeben worden und ab dem Jahre 1977 werde die Bergmahd beweidet. Die Beweidungsfläche sei vom Besitzer umzäunt worden. Der südlich vom Weidegebiet verlaufende Zaun, welcher an der bundesforstlichen Grenze verlaufe und bisher vom Eigentümer der Bergmahd in Stand gehalten worden sei, sei durch Änderung der Bewirtschaftung für diesen nicht mehr relevant. Zudem bestehe kein Einwand, dass diese Fläche der Bergmahd von gutsfremdem Vieh beweidet werde. Durch die strukturelle Änderung in der Landwirtschaft, welche im konkreten Fall die kostenaufwendige Heuaufbereitung an der Bergmahd betreffe, sei die Erhaltung der Einfriedung dem Einschreiter für diesen Zweck nicht mehr zumutbar. Eine Erhebung habe ergeben, dass bei weitem nicht von allen berechtigten Liegenschaften Weidevieh in dieses Gebiet aufgetrieben werde. Auch von "beschickten Gütern" werde Weidevieh in unterschiedlicher Zahl jährlich aufgetrieben. Nach Maßgabe der Bestimmungen der §§ 3 und 2 des genannten Gesetzes seien die Besitzer der weideberechtigten Liegenschaften für die Einfriedung zuständig; infolge der unterschiedlichen Nutzung der Rechte könne die Erhaltungspflicht nicht konkret auf die berechtigte Liegenschaft aufgeteilt "bzw. festgelegt" werden. Nach der bisher gehandhabten Auftriebspraxis werde es daher erforderlich sein, dass sich die Berechtigten je nach Beschickung die Kosten der Einfriedung aufteilen würden.

Der Beschwerdeführer und zahlreiche andere Bescheidadressaten erhoben gegen diesen Bescheid eine Berufung, in welcher der Aufhebung der bestehenden Zaunerrichtungs- und -erhaltungspflicht entgegengetreten wurde. Die MP habe als Eigentümer des Grundstückes 297 KG. Mühlberg dieses so eingezäunt, dass das Weidevieh aus den bundesforstlichen Gründen nicht auf dieses Grundstück gelangen könne. Das in Privatbesitz stehende Grundstück der MP stelle auf Grund der Steilheit des Geländes eine Gefahr für das Weidevieh dar. Die Dienstbarkeit der Zaunerrichtung und -erhaltung sei vom Eigentümer auch nach der bergmahdmäßigen Bewirtschaftung von 1977 bis einschließlich 1995 ordnungsgemäß weiter ausgeführt worden. Es sei das Gut der MP nach wie vor ein landwirtschaftlich genutzter Betrieb, mit welchem eben auch bestehende Rechte und Pflichten (ortsübliche Zäunung) verbunden seien.

In der am 30. Jänner 1996 stattgefundenen Sitzung der Gemeindevertretung der Gemeinde stand zu Tagesordnungspunkt 5 die Beratung und Beschlussfassung der Gemeindevertretung als Berufungsbehörde über diese Berufung gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 6. November 1995 am Programm. Der Bürgermeister referierte den Sachverhalt und stellte den Antrag, die Berufung abzuweisen und den von ihm erlassenen Bescheid durch einen näher bezeichneten Spruch des zu erlassenden Berufungsbescheides zu bestätigen. Im Protokoll über die Sitzung der Gemeindevertretung vom 30. Jänner 1996 ist vermerkt, dass dieser Antrag des Bürgermeisters von allen Gemeindevertretern mit Ausnahme von zwei Gemeindevertretern, welche dagegen gestimmt hätten, angenommen worden sei. Ein weiterer Gemeindevertreter habe während der Behandlung dieses Tagesordnungspunktes den Sitzungssaal verlassen.

Mit dem vom Bürgermeister "für die Gemeindevertretung" unterfertigten Bescheid vom 31. Jänner 1996 wurde über die Berufung u. a. des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 6. November 1995 mit folgendem Spruch entschieden:

"Gemäß § 80, Abs. 2, der Sbg. GO hat die Gemeindevertretung die Berufung abgewiesen, bzw. den Bescheid des Bürgermeisters bestätigt.

Gemäß § 5 des Gesetzes über die Weidezäune vom 28. Jänner 1970, LGBl. 43, in Verbindung mit § 3, wird mit Wirksamkeit 1. Mai 1996 den Eigentümern der weideberechtigten Liegenschaften laut Regulierungsanerkenntnis über die Heimweiderechte, welche nach I. des Regulierungsanerkenntnisses eine Weidegenossenschaft bilden, die Verpflichtung zur Herstellung einer Einfriedung im Bereich 'des Bergmahdes' 'Trudenstein' aufgetragen, soferne die Notwendigkeit einer Zaunerrichtung gegeben ist. Ab diesem Zeitpunkt ist der Eigentümer des Oberaugutes, derzeit (MP), von der Zaunerhaltung entbunden."

In der Begründung dieses Bescheides wird ausgeführt, dass die Notwendigkeit einer Zaunerrichtung im Bereiche der Bergmahd "Trudenstein", soferne Vieh in die "arealischen" Waldungen aufgetrieben werde, infolge der Steilheit des Geländes außer Streit stehe. Nach Wiedergabe der Bestimmung des § 5 des genannten Landesgesetzes wird ausgeführt, dass zuständig "daher, wie bereits im Spruch angeführt" die im Regulierungsanerkenntnis angeführte Weidegenossenschaft sei, welche sich aus den berechtigten Realitäten zusammensetze. Wie die Ermittlungen ergeben hätten, werde die Bergmahd bereits 20 Jahre nicht mehr gemäht bzw. teilweise beweidet. Die verkleinerte Beweidungsfläche sei 1977 umzäunt worden. Seitens des Besitzers bestehe auch kein Einwand, wenn die nicht umzäunte Fläche der Bergmahd von liegenschaftsfremdem Vieh beweidet werde. Die Pflichten, wie die weitere Zaunerhaltung, richteten sich nach der geltenden Rechts- und Gesetzeslage. In Anwendung der Bestimmung des § 2 Abs. 1 des Landesgesetzes vom 28. Jänner 1970 habe die Weidegenossenschaft für die Umzäunung zu sorgen, da sich die wirtschaftlichen Verhältnisse "durch die 20-jährige geänderte Bewirtschaftung dergestalt verändert haben, und eine Einfriedung den Interessen an deren Bestand nicht mehr gerecht werden". Den bisherigen Erhaltungsverpflichteten stehe daher "ein Antrag auf Neufestsetzung der Erhaltungspflicht zu". Bedingt durch die strukturelle Änderung in der Landwirtschaft (kostenaufwendige Heuaufbereitung an der Bergmahd) und "in Anbetracht, dass bereits durch 20 Jahre eine andere Bewirtschaftungsform gehandhabt" werde, sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen und sei "der Liegenschaftsbesitzer" ab 1. Mai 1996 zur Zaunerhaltung nicht mehr verpflichtet.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Vorstellung an die belangte Behörde. In dieser rügte er das Fehlen erforderlicher Feststellungen über die örtlichen Gegebenheiten und über den Grenzbereich zwischen dem staatseigenen Wald und dem Almgelände der MP. Solche Feststellungen seien erforderlich, um den Sachverhalt rechtlich richtig beurteilen zu können. Es könne das Landesgesetz über die Weidezäune doch nicht dazu dienen, für einen der Beteiligten eine Wirtschaftserleichterung zu ermöglichen. Von einer Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse könne im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. An den wirtschaftlichen Verhältnissen der MP habe sich nichts geändert, weil ihr Almgelände nach wie vor beweidet werde. Da das Almgebiet der MP im unmittelbaren Bereich zur Grenze der staatseigenen Parzellen stark abschüssig sei, habe sich die MP zumindest vorübergehend entschlossen, diesen Bereich nicht mehr landwirtschaftlich zu nutzen. Dies sei jedoch nur eine Änderung ihrer persönlichen Bewirtschaftungsform, nicht jedoch eine solche der wirtschaftlichen Verhältnisse. Seit unvordenklicher Zeit falle den Rechtsvorgängern der MP die Zaunpflicht entlang des bundesforstlichen Waldes zu. Eine Änderung der Gegebenheiten wäre auch deswegen nicht möglich, weil die Weideberechtigten in diesem Bereich über kein entsprechendes Zaunholz verfügten, was sonst in der seinerzeitigen Regulierung im 19. Jahrhundert hätte festgestellt werden müssen. Dass die MP nunmehr an einer für sie einfacheren Stelle einen Weidezaun errichtet habe, könne sie noch lange nicht von der Verpflichtung entbinden, ihr steiles und somit für das Vieh der anrainenden Weidenachbarn gefahrenträchtiges abschüssiges Almgelände durch Errichtung eines Weidezaunes freizuhalten. Wollte man der Rechtsansicht der Gemeinde folgen, so könnte jeder Almbesitzer seiner langjährigen Zaunpflicht dadurch entgehen, dass er innerhalb der bestehenden Grenze einen Weidezaun errichte, einen ihm wertlos erscheinenden Teil zwischen neuem Weidezaun und Grenze allenfalls brach liegen lasse und scheinhalber den Nachbarn in Kenntnis des Umstandes zur Beweidung zur Verfügung stelle, dass dieser Teil der Weide eher von Gefahr als von Nutzen sei. Derlei habe das Gesetz über die Weidezäune verhindern wollen. Es sei von einer Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht auszugehen. Das Verfahren sei zudem mit Nichtigkeit bedroht, weil sowohl der erstinstanzliche als auch der zweitinstanzliche Bescheid von derselben Person unterschrieben worden sei.

Die belangte Behörde setzte die Gemeinde von der Vorstellung des Beschwerdeführers mit der Einladung in Kenntnis, hiezu Stellung zu nehmen, welcher Einladung der Bürgermeister der Gemeinde mit einem Schreiben Folge leistete, in welchem geltend gemacht wurde, dass der Grenzbereich zwischen dem bundesforstlichen Wald und der Bergmahd allen Mitgliedern der Weidegenossenschaft bekannt sei, weshalb es keiner näheren Umschreibung bedurft habe. Dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse nicht geändert hätten, sei unverständlich, zumal dies der Grund für die Entscheidung gewesen sei. Bis 1976 sei an der Bergmahd die Heuernte ausgeübt worden, danach sei infolge der hohen Kosten (Löhne und Bringung) diese Bewirtschaftung nicht mehr tragbar gewesen, zumal auch Arbeitskräfte nicht mehr zur Verfügung gestanden seien. Die Änderung der Gegebenheiten habe die Gemeindevertretung zur Entscheidung veranlasst. Die Holzbezugsrechte seien in den Regulierungsurkunden von 1869 geregelt und im Verfahren nicht relevant gewesen. Der Berufungsbescheid sei vom Bürgermeister für die Gemeindevertretung gefertigt worden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Vorstellung des Beschwerdeführers ab. In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird ausgeführt, dass dem Einwand unzureichender Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes keine Berechtigung zukomme, weil sich schon aus dem erstinstanzlichen Bescheid der wesentliche Sachverhalt ergebe. Weshalb Feststellungen über die örtlichen Gegebenheiten sowie eine genaue Beschreibung des Grenzbereiches hätten getroffen werden sollen, leuchte nicht ein. Es ergebe sich auch aus der Stellungnahme des Bürgermeisters zur Vorstellung, dass der Sachverhalt allen Beteiligten hinreichend bekannt gewesen sei. Eine Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der MP ergebe sich sowohl aus deren Antrag als auch aus den Sachverhaltsfeststellungen des gemeindebehördlichen Bescheides. Die Auffassung des Beschwerdeführers, es liege lediglich eine Änderung der persönlichen Bewirtschaftungsform der MP, nicht jedoch eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse vor, könne die belangte Behörde nicht nachvollziehen, weil eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse zwangsläufig auch mit einer Änderung der persönlichen Bewirtschaftungsform konform gehen werde und es dem jeweiligen Eigentümer wohl freigestellt bleiben müsse, die Bewirtschaftungsform zu ändern. Ob den Weideberechtigten im betroffenen Bereich entsprechendes Zaunholz zur Verfügung stehe, sei in diesem Verfahren bedeutungslos; sie könnten es herbeischaffen oder einen Elektrozaun verwenden. Wenn der MP vorgeworfen werde, ihrer Zaunerhaltungspflicht dadurch entkommen zu wollen, dass sie einen ihr wertlos erscheinenden Teil zwischen neuem Weidezaun und der Grenze brach liegen lasse, sei hiezu zu bemerken, dass sich aus dem Sachverhalt ergebe, dass die betroffene Fläche deshalb nicht genützt werde, weil ihre Bewirtschaftung auf Grund der Steilheit und Abschüssigkeit sehr schwierig sei. Wie er seine Grundstücke benützt, müsse jedem Eigentümer freigestellt bleiben. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers über die Unterfertigung der gemeindebehördlichen Bescheide sei zu erwidern, dass "der Bürgermeister Karl X." den Bescheid vom 6. November 1995 "als Bürgermeister" unterschrieben habe, den bekämpften Bescheid der Gemeindevertretung "der Bürgermeister Peter X." aber "als Bürgermeister für die Gemeindevertretung" unterfertigt habe, sodass auch das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers ins Leere gehe. Die im Vorstellungsverfahren vorgebrachten Einwendungen seien demnach nicht geeignet, eine Verletzung von Rechten des Beschwerdeführers durch den bekämpften gemeindebehördlichen Bescheid tauglich darzutun.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher vom Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides mit der Erklärung begehrt wird, dass sich der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Aufrechterhaltung der bisherigen Zaunverpflichtung der MP und in seinen Verfahrensrechten als verletzt erachtet.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Die mitbeteiligten Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Gemeinde und MP) haben sich trotz gebotener Gelegenheit am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Bei Erlassung ihres mit dem 15. April 1996 datierten Bescheides hatte die belangte Behörde die Bestimmungen der Salzburger Gemeindeordnung 1994, LGBl. Nr. 107, in ihrer Fassung vor der Novelle dieses Landesgesetzes mit LGBl. Nr. 38/1997 anzuwenden.

Nach § 80 Abs. 1 der Salzburger Gemeindeordnung 1994 in dieser Fassung sind Verfügungen und Entscheidungen der Organe der Gemeinde, welche Rechte oder Pflichten einzelner oder mehrerer individuell bezeichneter Personen zum Gegenstand haben (Bescheide), schriftlich zu erlassen.

Nach § 80 Abs. 2 Salzburger Gemeindeordnung 1994 steht der Partei das Recht der Berufung zu, und zwar, so weit durch Gesetz nicht anderes bestimmt ist,

...

b) gegen Bescheide des Bürgermeisters in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde an die Gemeindevertretung.

Wer durch den Bescheid eines Gemeindeorganes in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde auf dem Gebiet der Landesvollziehung in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, kann nach § 80 Abs. 4 der Salzburger Gemeindeordnung 1994 nach Erschöpfung des Rechtsmittelzuges (Abs. 2 lit. b) - falls kein solcher vorgesehen ist, unmittelbar - innerhalb von zwei Wochen, von der Zustellung des Bescheides an gerechnet, dagegen eine mit einem begründeten Antrag versehene Vorstellung an die Landesregierung erheben. Die Aufsichtsbehörde hat den Bescheid, wenn durch ihn Rechte des Einschreiters verletzt werden, aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde zu verweisen.

Die im Beschwerdefall interessierenden Bestimmungen des Salzburger Landesgesetzes vom 28. Jänner 1970 über die Weidezäune, LGBl. Nr. 43, haben folgenden Wortlaut:

"§ 1

(1) Insoweit es die Weideausübung erfordert, sind zum Schutze landwirtschaftlicher Grundstücke und deren ordnungsgemäßer Bewirtschaftung Einfriedungen (Zäune, Gräben, Mauern, Gatter, Viehsperren u.dgl.) zu errichten und zu erhalten.

(2) Zur Erhaltung einer Einfriedung gehört auch deren Wiederherstellung.

(3) Für die Erfüllung dieser Verpflichtungen gelten, soferne hiefür keine besonderen Rechtstitel bestehen, die folgenden Bestimmungen.

§ 2

(1) Die Verpflichtung zur Errichtung einer Einfriedung obliegt unter billiger Berücksichtigung der Interessen am Bestand der Einfriedung denjenigen, deren Maßnahmen die Einfriedung erforderlich machen.

(2) Die Verpflichtung zur Erhaltung einer Einfriedung obliegt denjenigen, die sie errichtet haben, wenn diese jedoch nicht mehr feststellbar sind, denjenigen, die nach der bisherigen Übung die Instandhaltung der Einfriedung besorgt haben. Sind auch hiernach Verpflichtete nicht feststellbar, so ist die Verpflichtung auf die Parteien nach Maßgabe ihres Interesses am Bestand der Einfriedung aufzuteilen.

(3) Die Verpflichtung nach Abs. 2 geht auch auf die jeweiligen Rechtsnachfolger über.

§ 3

Haben sich die wirtschaftlichen Verhältnisse dergestalt verändert, dass die bestehenden Verpflichtungen zur Erhaltung einer Einfriedung den Interessen an deren Bestand offenbar nicht mehr gerecht werden, so können die Erhaltungsverpflichteten eine Neufestsetzung der Erhaltungspflicht beantragen. In diesem Falle ist die Erhaltungspflicht nach Maßgabe der Interessen am Bestand der Einfriedung auf die in Betracht kommenden Parteien aufzuteilen.

§ 4

(1) Sind mehrere Personen auf Grund dieses Gesetzes zur Errichtung oder Erhaltung einer Einfriedung verpflichtet, so haben sie die Leistungen zur ungeteilten Hand zu erbringen.

(2) Einfriedungen, für die nach den Bestimmungen dieses Gesetzes Errichtungs- und Erhaltungspflicht besteht, sind so zu errichten und zu erhalten, dass durch sie möglichst keine Wirtschaftserschwernisse und die Beseitigung der Einfriedung möglich ist.

§ 5

Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Errichtung und Erhaltung von Einfriedungen obliegt der Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich. Sie hat den Verpflichteten die erforderlichen Aufträge zu erteilen."

Gemäß Art. II. Abs.1 iVm Abs. 2 lit B. Z 30 EGVG ist von den Organen der Gemeinden, soweit sie behördliche Aufgaben besorgen, das AVG im vollen Umfang anzuwenden. Die Erledigung der vorliegenden Verwaltungsangelegenheit durch die Gemeindeorgane stellte die Besorgung einer behördlichen Aufgabe dar. Dies hat zur Folge, dass Tatbestand und Rechtsfolge der Mitwirkung eines befangenen Gemeindeorganes an der behördlichen Entscheidungsfindung nicht nach den - auch von der Befangenheit von Gemeindeorganen handelnden - Bestimmungen der §§ 27 und 44 der Salzburger Gemeindeordnung, sondern ausschließlich nach der Bestimmung des § 7 AVG zu beurteilen waren (so auch Giese/Huber, Kommentar zur Salzburger Gemeindeordnung 1994, Springer, 1995, 191 und 311).

Nach § 7 Abs. 1 Z. 5 AVG in seiner im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 158/1998 haben sich Verwaltungsorgane im Berufungsverfahren der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides in unterer Instanz mitgewirkt haben.

Dass es sich bei dem den Bescheid erster Instanz erlassenden Bürgermeister und dem den gemeindebehördlichen Berufungsbescheid unterfertigenden Bürgermeister entgegen dem im angefochtenen Bescheid durch die Nennung zweier unterschiedlicher Vornamen erweckten Anschein tatsächlich um ein und dieselbe Person gehandelt hat, wird von der belangten Behörde in der Gegenschrift auf Grund einer entsprechenden Rüge des Beschwerdeführers zugestanden. Die vom Bürgermeister der Gemeinde im vorliegenden Fall eingeschlagene Vorgangsweise verstieß in offen zu Tage liegender Weise gegen den Gesetzesbefehl des § 7 Abs. 1 Z. 5 AVG und führte zur Erlassung eines Berufungsbescheides durch ein Entscheidungsgremium, in welchem ein Organ mitgewirkt hatte, dem die Mitwirkung an der Entscheidung von Gesetzes wegen verboten war.

Nach der zu § 7 Abs. 1 Z 5 AVG ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bildet die Mitwirkung eines befangenen Gemeindeorganes bei der Bescheiderlassung dann einen wesentlichen Verfahrensmangel, wenn das Entscheidungsgremium bei Abwesenheit des befangenen Organs nicht beschlussfähig gewesen oder wenn ohne dessen Stimme die für die Beschlussfassung erforderliche Stimmenmehrheit nicht zustande gekommen wäre (vgl. für viele etwa das hg. Erkenntnis vom 24. März 1998, 98/05/0001, 0002, mit weiteren Nachweisen). In Verkennung des Zuwiderhandelns des Bürgermeisters gegen die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Z. 5 AVG hat die belangte Behörde Feststellungen über die Anzahl der anwesenden Mitglieder der Gemeindevertretung und das zahlenmäßige Ergebnis der Abstimmung über den vom unzulässigerweise anwesenden Bürgermeister gestellten Antrag in der Gemeindevertretersitzung nicht getroffen. Dies schließt eine Überprüfung der Relevanz der Mitwirkung des ausgeschlossenen Bürgermeisters am Abstimmungsprozess der Gemeindevertretung im Sinne der oben referierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus. Auch die vorgelegten Verwaltungsakten geben darüber nicht Aufschluss, weil ihnen die Anzahl der an der Sitzung teilnehmenden Gemeindevertreter und das daraus zahlenmäßig resultierende Abstimmungsergebnis nicht entnommen werden kann. Da das diesbezügliche Feststellungsversäumnis der belangten Behörde seine Wurzel in der Verkennung der Rechtslage im Umfang des Verstoßes des Bürgermeisters gegen die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Z. 5 AVG hat, leidet der angefochtene Vorstellungsbescheid der belangten Behörde schon aus diesem Grunde an inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Darüber hinaus hat die belangte Behörde ihren Bescheid auch dadurch mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, dass sie folgende weitere dem gemeindlichen Berufungsbescheid anhaftenden Rechtswidrigkeiten nicht erkannt und zum Anlass dafür genommen hat, den vor ihr bekämpften Bescheid gemäß § 80 Abs. 4 der Salzburger Gemeindeordnung 1994 aufzuheben:

Entgegen der von der belangten Behörde vertretenen Auffassung wird das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen für eine Neufestsetzung der Erhaltungspflicht im gemeindebehördlichen Berufungsbescheid nicht nachvollziehbar dargestellt. Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass der Bestimmung des § 3 des Landesgesetzes über die Weidezäune grundsätzlich nicht ein Regelungsgehalt unterstellt werden darf, mit dem einem zur Zaunerhaltung Verpflichteten im Ergebnis die Möglichkeit eröffnet wird, sich seiner aus dem genannten Gesetz erfließenden Verpflichtung durch einen Akt willkürlicher Änderung der Verhältnisse zu entziehen. Die Umstellung der Bewirtschaftung eines Wiesengeländes von der Mahd auf die Beweidung war für sich allein als willkürliche Änderung der Verhältnisse zwar nicht zu beurteilen, weil sie im gemeindebehördlichen Berufungsbescheid mit Umständen erklärt worden war, in denen eine (objektive) Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse durchaus erblickt werden konnte. Was im gemeindebehördlichen Berufungsbescheid aber nicht erläutert und auch im angefochtenen Bescheid nicht einsichtig gemacht wird, ist der sachliche Zusammenhang zwischen der Umstellung der Bewirtschaftung der Wiesenflächen der MP von Mahd auf Beweidung mit dem Interesse der MP am Bestand der Einfriedung. Bestand dieses Interesse zu Zeiten der Mahd daran, dass das Vieh u.a. des Beschwerdeführers die nach dem Regulierungserkenntnis zugewiesenen Weideflächen nicht in Richtung der Wiesen der MP verlässt, um diese Wiesen zu beweiden, dann ist nicht recht einsichtig, was sich an diesem Interesse der MP durch den Umstand geändert haben sollte, dass sie ihre Wiesenflächen nicht mehr mäht, sondern durch ihr eigenes Vieh beweiden lässt.

Die Steilheit und Abschüssigkeit des Geländes im Grenzbereich der Wiesenfläche der MP zu den von den Weiderechten u.a. des Beschwerdeführers betroffenen Liegenschaften hin ist ein Argument, mit welchem sich eine Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Sinne des § 3 des Landesgesetzes über die Weidezäune erst dann begründen lassen könnte, wenn feststünde, dass die betroffenen Flächen ihrer Steilheit wegen nur gemäht, nicht aber beweidet werden können. Stünde dies - fachkundig untermauert - fest, dann könnte die im gemeindebehördlichen Berufungsbescheid festgestellte agrarstrukturelle Bedingtheit der Umstellung der Bewirtschaftungsart der Wiesenflächen der MP von Mahd auf Beweidung den Rückzug der MP von der Grenze zu den Beweidungsflächen u.a. des Beschwerdeführers auf solche Teile seines Grundstückes, die ihrer geringeren Steilheit wegen eine Beweidung erst ermöglichen, das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung des § 3 des Landesgesetzes über die Weidezäune unter Umständen verwirklichen. Die hiefür als erforderlich aufgezeigte Sachverhaltsfeststellung wurde von der Gemeindebehörde allerdings nicht getroffen. Der von der Gemeindebehörde festgestellte Sachverhalt erlaubte eine Beurteilung des Vorliegens veränderter wirtschaftlicher Verhältnisse als Voraussetzungen der daraus resultierenden Rechtsfolgen im Sinne des § 3 des Landesgesetzes über die Weidezäune noch nicht.

Nach § 59 Abs. 1 AVG hat der Spruch eines Bescheides die in Verhandlung stehende Angelegenheit und alle die Hauptfrage betreffenden Parteienanträge, ferner die allfällige Kostenfrage in möglichst gedrängter, deutlicher Fassung und unter Anführung der angewendeten Gesetzesbestimmungen, und zwar in der Regel zur Gänze, zu erledigen. Lässt der Gegenstand der Verhandlung eine Trennung nach mehreren Punkten zu, so kann, wenn dies zweckmäßig erscheint, über jeden dieser Punkte, sobald er spruchreif ist, gesondert abgesprochen werden.

Es erweist sich die Kritik des Beschwerdeführers aber auch an der im gemeindebehördlichen Berufungsbescheid vorgenommenen Spruchgestaltung schon insoferne als berechtigt, als damit dem Gebot des § 59 Abs. 1 Satz 1 AVG zur gänzlichen Erledigung der in Verhandlung stehenden Angelegenheit nicht entsprochen wurde, ohne dass die Voraussetzungen der Bestimmung des § 59 Abs. 1 Satz 2 AVG gegeben gewesen wären oder die Gemeindebehörde von dieser Bestimmung überhaupt hätte Gebrauch machen wollen.

Die Gemeindebehörde hat im Berufungsbescheid vom 31. Jänner 1996 den Eigentümern der weideberechtigten Liegenschaften die Verpflichtung zur Herstellung einer Einfriedung im Bereich der Bergmahd "Trudenstein" aufgetragen, "soferne die Notwendigkeit einer Zaunerrichtung gegeben ist". Mit dieser Spruchgestaltung hat die Gemeindevertretung die vor ihr behängende Sache nicht zur Gänze erledigt, indem sie den nach § 5 letzter Satz des Landesgesetzes über die Weidezäune zu erteilenden Auftrag an eine spruchgemäß offen gelassene Bedingung geknüpft hat, deren Vorliegen von ihr aber vor Erteilung eines Auftrages im Sinne des § 5 letzter Satz leg. cit. zu prüfen gewesen wäre. Zu errichten und zu erhalten sind Einfriedungen nach § 1 Abs. 1 des Landesgesetzes über die Weidezäune nur, insoweit es die Weideausübung erfordert. Ob dieses Erfordernis vorliegt, durfte von der zur Entscheidung aufgerufenen Gemeindebehörde im Ergebnis ihres Bescheides nicht der Beurteilung der Parteien überlassen werden, sondern hatte Gegenstand ihrer sachlichen und rechtlichen Prüfung zu sein. Vom Ergebnis dieser Prüfung hatte die nach § 5 leg. cit. von der Gemeinde zu treffende Entscheidung abzuhängen. Der Spruch des gemeindebehördlichen Bescheides erweist sich insoferne auch als unzureichend bestimmt.

Schließlich fällt im gegebenen Zusammenhang auch noch auf, dass die gemeindebehördliche Berufungsentscheidung den Auftrag "den Eigentümern der weideberechtigten Liegenschaften laut Regulierungsanerkenntnis" erteilt hat und auch an die einzelnen Eigentümer adressiert ist, während in der Begründung des gemeindebehördlichen Berufungsbescheides vielmehr ausdrücklich "die im Regulierungsanerkenntnis angeführte Weidegenossenschaft" als für die Zaunerhaltung "zuständig" erklärt und an späterer Stelle ausgeführt wird, dass "die Weidegenossenschaft" für die Umzäunung zu sorgen habe. Zwischen Spruch und Begründung des gemeindebehördlichen Berufungsbescheides klafft damit ein Widerspruch insofern, als die Gemeindebehörde physische Personen zum Adressaten ihres Auftrages gemacht hatte, während sie in der Begründung ihres Bescheides die Auffassung vertreten hatte, die Weidegenossenschaft als solche treffe die Zaunerhaltungspflicht.

Die belangte Behörde wird gemäß § 63 Abs. 1 VwGG den vor ihr bekämpften gemeindebehördlichen Berufungsbescheid in Stattgebung der Vorstellung des Beschwerdeführers zu beheben und die Sache an die Gemeindevertretung der Gemeinde zurückzuverweisen haben. Sollten die von der Gemeindebehörde im fortgesetzten Verfahren sachverhaltsbezogen gebotenen näheren Feststellungen zur Örtlichkeit und insbesondere zur Eignung der Steilflächen für die Mahd und für die Beweidung nach den vom Gerichtshof dargelegten Erwägungen eine Bejahung des Tatbestandsmerkmales der Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse mit der Auswirkung des § 3 des Landesgesetzes über die Weidezäune rechtlich zulassen, dann wäre in einem dem Begehren der MP erneut stattgebenden Bescheid nicht nur zu begründen, weshalb eine Aufteilung der Erhaltungspflicht auf die MP einerseits und auf die Weideberechtigten andererseits im Sinne des § 3 letzter Satz des genannten Gesetzes nicht in Betracht komme, sondern es wäre von der Gemeindebehörde im Umfang der Weideberechtigten auch klarzustellen, welches Rechtssubjekt (die Weidegenossenschaft oder ihre Mitglieder) sie in Anspruch nimmt, und ein neuerlich erlassener Bescheid auch an dieses Rechtssubjekt zu richten.

Aus den dargestellten Erwägungen war der angefochtene Bescheid somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 15. Juli 1999