TE Bvwg Erkenntnis 2018/10/2 W200 2175561-1

W200 2175561-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ als Vorsitzende und den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Halbauer als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Österreich, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien

1. vom 15.09.2017, OB: 21770416000036, über die Beschwerde gegen die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass,

2. vom 18.09.2017, OB: 21770416000024, über die Beschwerde gegen die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Parkausweises gemäß § 29b StVO,

zu Recht erkannt:

A)

1. Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass liegen vor.

2. Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO liegen vor.

B) Die Revision zu 1.) und 2.) ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht

zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer stellte am 21.06.2017 einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass sowie auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29 b StVO.

Dem Antrag angeschlossen waren ein Patientenstammblatt der Reha-Klinik Tobelbad vom 20.06.2017 über einen stationären Aufenthalt ab 24.05.2017, ein Bescheid der AUVA über die Anerkennung der Erkrankung des Beschwerdeführers (bösartige Neubildung der Lunge durch Asbest) als Berufskrankheit sowie über eine entsprechende Rente.

Das Sozialministeriumservice holte in der gegenständlichen Angelegenheit ein allgemeinmedizinisches Gutachten ein, welches ergab, dass durch das mittel- bis höhergradig ausgeprägte Atemwegsleiden eine merkliche Atemwegseinschränkung vorliege, die Funktion jedoch bei leichten Belastungen noch ausreichend sei und somit eine erhebliche Erschwernis des Erreichens, Besteigens und Mitfahrens mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht ausreichend begründet werden könne.

Festgestellt wurde weiters ein Gesamtgrad der Behinderung von 70vH und in weiterer Folge stellte das Sozialministerumservice dem Beschwerdeführer einen Behindertenpass aus.

Mit Bescheid vom 15.09.2017 wies das Sozialministerumservice den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass ab. Begründend wurde auf das eingeholte Gutachten verwiesen.

Mit Bescheid vom 18.09.2017 wurde der Antrag auf Ausstellung eines Parkausweises gemäß § 29 b STVO ebenfalls vom Sozialministerumservice abgewiesen.

In der gegen die Bescheide über die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung in den Behindertenpass sowie die Abweisung des Antrages auf Ausstellung des Parkausweises erhobenen Beschwerden, wurde darauf verwiesen, dass der Beschwerdeführer nur 30 bis 40 m zu Fuß zurücklegen könne. Dann müsse er eine längere Pause machen.

Das Bundesverwaltungsgericht holte in weiterer Folge ein lungenfachärztliches Gutachten ein, das Folgendes ergab:

(...) COPD ist seit 2004 bekannt, seit 2015 besteht eine Langzeitsauerstofftherapie stationär- und mobil, welche zur gegenständlichen Untersuchung vom Kunden mitgeführt wird.

Vorbekannt ist ein Bronchuskarzinom mit Bestrahlungsbehandlung 2016, keine Operation, verursacht wurde diese Erkrankung durch Asbestexposition im Berufsleben, der BF bezieht eine Versehrtenrente von der AUVA mit 100% MdE. Das Karzinom ist offensichtlich inoperabel. Vorbekannt ist weiters ein Prostatakarzinom, dieses ebenfalls nicht operiert, seit 2006 bekannt, derzeit unter Hormontherapie.

Das Lungenkarzinom wird in Abständen von 6 Monaten im Otto-Wagner-Spital im Verlauf kontrolliert, sonst keine diesbezügliche Behandlung.

Eingesehen wird ein Rehabbefund Tobelbad vom Juni 2017:

Adenokarzinom rechter Überlappen (cT2b, cN2, MO), Zustand nach Bestrahlung, sowie 4 Zyklen einer Chemotherapie bis September 2016.

CT-Thorax 09.04.2018: gegenüber November 2017 keine relevante Befundänderung, Emphysem, degenerative bronchiale Veränderungen rechts neben dem Hilus, keine Lymphknotenmetastasen, Verkalkung der Herzkranzgefäße, keine Metastasen.

Lungenärztlicher Befund Dr. XXXX 18.01.2018: COPD III, Langzeitsauerstofftherapie, Bronchuskarzinom 2016, die Atemgase zeigen eine höhergradige Hypoxämie, Sauerstoffsättigung lediglich 91%.

CT-Thorax 30.11.2017: Konsolidierung rechter oberer Hiluspol, entzündliche Veränderung wird angenommen.

AUVA 09/2016: Berufskrankheit nach Aspestexposition, Dauerrente 100%. (...)

Medikamente: Spiriva, Berodual, Foster, Oleovit, Tardyferon, Berodualin, Simvastatin, Folsan, Cevitol

Subjektive Beschwerden (Angaben des Beschwerdeführers)

Atemnot schon bei leichten körperlichen Belastungen, nach einer Gehstrecke von max. 10 Minuten müsse er bereits stehenbleiben und eine Pause machen, weil ihm die Luft ausginge. Bereits seit 2015 ist eine Sauerstofftherapie etabliert, diese führe er auch immer mit, dennoch komme es schon nach kurzen Gehstrecken zu starker Atemnot. Der Zustand hätte sich nach der Computertomographie im April 2018 deutlich verschlechtert. Täglich Husten und schleimiger Auswurf. Das Körpergewicht stabil, der Appetit eingeschränkt. Durch die bösartigen Erkrankungen hätte er insgesamt 20 Kg Gewicht abgenommen. Keine relevanten orthopädischen Beschwerden, keine psychiatrische Behandlung. Mit dem Lungentumor sei er alle 3 Monate im OWS in Verlaufskontrolle. Derzeit diesbezüglich keine Behandlung. Das Prostatakarzinom wird mit Hormontabletten therapiert, diesbezüglich keine wesentliche Beschwerdeangabe.

Objektiver Untersuchungsbefund

Der BF kommt in Begleitung seiner Gattin zur Untersuchung. Er weist sich mit einem österreichischen Reisepass aus.

Altersentsprechend unauffällige Allgemein- und Ernährungszustand, erkennbare Atemnot schon bei kurzen Gehstrecken innerhalb der Untersuchungsräume und auch beim Sprechen. Eine mobile Sauerstoffversorgung wird mitgeführt, keine Gehhilfe.

Sauerstoffsättigung bei Raumluftatmung ohne Sauerstoff nur 90%.

Die Gesamtmobilität altersentsprechend erhalten, freier Stand und freies Sitzen möglich. Das Bücken zu den Schuhen im Sitzen möglich. Entkleiden des Oberkörpers erfolgt flüssig und selbsttätig.

Herz: reine rhythmische frequente Herztöne, Frequenz: 103 pro

Minute, Blutdruck: 160/100 Lunge: hypersonorer Klopfschall, abgeschwächtes Atemgeräusch wie bei Emphysem ohne spastische Nebengeräusche

Gliedmaßen: keine Krampfadern, keine Beinödeme, die großen Gelenke frei beweglich.

Lungenfunktionsprüfung: hochgradige obstruktive Ventilationsstörung, Veränderungen wie bei COPD IV mit ausgeprägtem Emphysem

Diagnosen:

Lfd Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden

1

schwergradige fortgeschrittene chronisch-obstruktive Atemwegserkrankung mit sekundärem Emphysem und Langzeitsauerstofftherapie (COPD IV)

2

Bronchuskarzinom rechter Oberlappen zentral mit Zustand nach Bestrahlung- und Chemotherapie bis 2016, derzeit stationär, ohne bekannte Fernmetastasen

3

Prostatakarzinom, derzeit unter Hormonbehandlung

Stellungnahme zu den Anfragen des Gerichtes:

Ad 1) Die schwergradige chronische Atemwegserkrankung mit hochgradigem Emphysem bewirkt, dass glaubhaft schon nach kurzen Gehstrecken erhebliche Atemnot auftritt. Somit sind aus lungenfachärztlicher Sicht zum Untersuchungszeitpunkt (11.07.2018) die Anmarschwege im Ausmaß von 300-400 Metern zu den öffentlichen Verkehrsmitteln nicht mehr möglich. (...)

Die bösartigen Erkrankungen (Lunge, Prostata) führen zu keiner zusätzlichen Verminderung der Belastbarkeit.

Ad 2) Die schwergradige COPD führt zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, sodass Gehstrecken im Ausmaß von 300-400 Metern selbst unter Anwendung einer mobilen Sauerstoffversorgung nicht mehr möglich sind. Das Zustandsbild besteht ab 01.04.2018. (...)

Es liegt ein Dauerzustand vor, eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich."

Im gewährten Parteiengehör wurde keine Stellungnahme abgegeben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer ist im Besitz eines Behindertenpasses mit einem Gesamtgrad der Behinderung in der Höhe von 70 von Hundert.

1.2. Dem Beschwerdeführer ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar. Die Voraussetzungen für die beantragte Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO liegen vor.

1.2.1. Art und Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen:

Pulmologischer Status:

Herz: reine rhythmische frequente Herztöne, Frequenz: 103 pro

Minute, Blutdruck: 160/100 Lunge: hypersonorer Klopfschall, abgeschwächtes Atemgeräusch wie bei Emphysem ohne spastische Nebengeräusche

Lungenfunktionsprüfung: hochgradige obstruktive Ventilationsstörung, Veränderungen wie bei COPD IV mit ausgeprägtem Emphysem

Funktionseinschränkungen: schwergradige fortgeschrittene chronisch-obstruktive Atemwegserkrankung mit sekundärem Emphysem und Langzeitsauerstofftherapie (COPD IV); Bronchuskarzinom rechter Oberlappen zentral mit Zustand nach Bestrahlung- und Chemotherapie bis 2016, derzeit stationär, ohne bekannte Fernmetastasen; Prostatakarzinom, derzeit unter Hormonbehandlung

1.2.2. Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:

Die schwergradige chronische Atemwegserkrankung mit hochgradigem Emphysem bewirkt, dass schon nach kurzen Gehstrecken erhebliche Atemnot auftritt. Somit sind aus lungenfachärztlicher Sicht die Anmarschwege im Ausmaß von 300-400 Metern zu den öffentlichen Verkehrsmitteln nicht mehr möglich.

Die schwergradige COPD führt zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, sodass Gehstrecken im Ausmaß von 300-400 Metern selbst unter Anwendung einer mobilen Sauerstoffversorgung nicht mehr möglich sind.

Aufgrund der festgestellten Funktionseinschränkungen kann dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus medizinischer Sicht nicht zugemutet werden.

2. Beweiswürdigung:

Zur Klärung des Sachverhaltes wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein lungenfachärztliches Gutachten eingeholt. Die darin festgestellten Leiden führen laut Gutachten nachvollziehbar zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Zu 1.) A)

Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen (§ 45 Abs. 1 BBG).

Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird (§ 45 Abs. 2 BBG).

Zur Frage der Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel:

Gemäß § 1 Abs. 2 Z. 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II Nr. 495/2013 ist die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, einzutragen; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-

(...)

-

erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-

(...)

vorliegen.

Entscheidend für die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist, wie sich eine bestehende Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH vom 20.10.2011, Zl. 2009/11/0032).

In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 wird ausgeführt:

Ausgehend von den bisherigen durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Beurteilungskriterien zur Frage "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" sind Funktionseinschränkungen relevant, die die selbstständige Fortbewegung im öffentlichen Raum sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport im öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken. Als Aktionsradius ist eine Gehstrecke von rund 10 Minuten, entsprechend einer Entfernung von rund 200 bis 300 m anzunehmen.

Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Alle therapeutischen Möglichkeiten sind zu berücksichtigen. Therapierefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des behandelnden Arztes/der behandelnden Ärztin ist nicht ausreichend.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

-

arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

-

Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

-

hochgradige Rechtsherzinsuffizienz

-

Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie

-

COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie

-

Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie

-

mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden.

Bei dem Beschwerdeführer liegen durch seine COPD mit Langzeitsauerstofftherapie und die Benützung eines mobilen Gerätes mit Flüssigsauerstoff erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit vor.

Da festgestellt worden ist, dass die dauernden Gesundheitsschädigungen ein Ausmaß erreichen, welches die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar."

rechtfertigt, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu 2.) A)

§ 29b Abs. 1 Straßenverkehrsordnung (StVO) besagt:

"Inhabern und Inhaberinnen eines Behindertenpasses nach dem Bundesbehindertengesetz, BGBl. Nr. 283/1990, die über die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" verfügen, ist als Nachweis über die Berechtigungen nach Abs. 2 bis 4 auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen ein Ausweis auszufolgen. [...]"

Aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen war spruchgemäß zu entscheiden.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. (§ 24 Abs. 1 VwGVG)

Die Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist. (§ 24 Abs. 2 Z.1 VwGVG)

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)

Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. (§ 24 Abs. 5 VwGVG)

Zur Klärung des Sachverhaltes war vom BVwG ein Sachverständigengutachten eines Lungenfacharztes eingeholt worden, in dem der Zustand des Beschwerdeführers im Detail dargelegt und übereinstimmend das Vorliegen der Voraussetzungen für die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung festgestellt.

Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde das Sachverständigengutachten als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet. Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt, dem Bundesverwaltungsgericht liegt kein Beschwerdevorbringen vor, das mit dem Beschwerdeführer mündlich zu erörtern gewesen wäre. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher unterbleiben.

Zu 1.) und 2.) B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.