TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/26 I403 1408566-3

I403 1408566-3/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Nigeria, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Gregor Klammer, Lerchenfelder Gürtel 45/11, 1160 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 11.07.2018, Zl. 781215701/180604741, in Verbindung mit der Beschwerdevorentscheidung vom 06.11.2018 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer reiste erstmals 2008 in das österreichische Bundesgebiet ein und beantragte internationalen Schutz. Der abweisende Bescheid des Bundesasylamtes samt Ausweisung in den Herkunftsstaat wurde vom Asylgerichtshof im Jahr 2010 bestätigt. Spätestens Anfang 2013 reiste der Beschwerdeführer nach Nigeria aus und ließ sich dort einen Reisepass ausstellen. Mit diesem gelangte er am 26.02.2015 von Lagos nach Rom. Ein Monat später reiste er, aus Italien kommend, neuerlich in Österreich ein.

Mit dem verfahrensgegenständlich angefochtenen Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 11.07.2018 wurde dem Beschwerdeführer kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 erteilt (Spruchpunkt I.). Gegen den Beschwerdeführer wurde gemäß § 10 Absatz 2 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 1 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz erlassen (Spruchpunkt II.). Es wurde gemäß § 52 Absatz 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Nigeria gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III.). Gemäß § 18 Absatz 2 Ziffer 1 BFA-Verfahrensgesetz wurde einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Absatz 2 Ziffer 6 Fremdenpolizeigesetz wurde gegen ihn ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt V.).

Seit 14.09.2018 befand sich der Beschwerdeführer in Schubhaft. Am 26.09.2018 stellte er einen Folgeantrag auf internationalen Schutz. Mit mündlich verkündeten Bescheid hob das BFA am 02.10.2018 gegenüber dem Beschwerdeführer den faktischen Abschiebeschutz auf. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 11.10.2018 wurde die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes bestätigt. Dagegen wurde Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben. Mit Beschluss vom 16.10.2018 wurde der Beschwerde vom Verfassungsgerichtshof die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Am 19.10.2018 langte beim BFA eine Beschwerde des Beschwerdeführers, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Gregor Klammer, gegen den Bescheid vom 11.07.2018 ein. Diese Beschwerde wurde mit Beschwerdevorentscheidung des BFA vom 06.11.2018 gemäß § 16 Absatz 1 BFA-Verfahrensgesetz als verspätet zurückgewiesen. Am 19.11.2018 wurde die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht beantragt.

Beschwerde und Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 22.11.2018 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Nigeria. Mit dem angefochtenen Bescheid des BFA vom 11.07.2018 wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung erlassen. Das BFA veranlasste am 13.07.2018 eine Zustellung des Bescheides durch Hinterlegung im Akt. Am 17.10.2018 wurde der Bescheid dem zu diesem Zeitpunkt bevollmächtigten rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers zugestellt. Beschwerde erhoben wurde am 19.10.2018.

Der Beschwerdeführer hatte zuletzt am 08.02.2013 einen ordentlichen Wohnsitz in Österreich. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer danach das Bundesgebiet verließ und sich in Nigeria aufhielt. Nach seiner Wiedereinreise in das österreichische Bundesgebiet im Jahr 2015 war der Beschwerdeführer bis zum 14.09.2018 nicht mehr ordentlich gemeldet. Von 14.09.2018 bis 18.10.2018 war der Beschwerdeführer im Polizeianhaltezentrum XXXX gemeldet. Aufgrund der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes durch den Verfassungsgerichtshof wurde der Beschwerdeführer am 18.10.2018 aus der Schubhaft entlassen und ist seither unbekannten Aufenthaltes.

Der Beschwerdeführer befand sich von 27.06.2018, 13.15 Uhr bis zum 28.06.2018, 14.40 Uhr im PAZ XXXX. Am 27.06.2018 wurde dem Beschwerdeführer eine "Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme" des BFA übergeben, der zu entnehmen ist, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot geplant ist. Der Beschwerdeführer wurde in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass er der Behörde innerhalb von 14 Tagen seinen Aufenthaltsort bekanntzugeben habe. Er wurde auch darauf hingewiesen, dass er gemäß § 8 Zustellgesetz jede Änderung einer Zustelladresse der Behörde unverzüglich mitteilen müsse, da ansonsten eine Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorgenommen werden könne.

Am 26.09.2018 stellte der Beschwerdeführer einen Folgeantrag auf internationalen Schutz.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang sowie die Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers sowie zur gegen diesen erlassenen Rückkehrentscheidung ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsaktes. Dass sich der Beschwerdeführer von 27.06.2018, 13.15 Uhr bis zum 28.06.2018, 14.40 Uhr im PAZ XXXX befand, ergibt sich durch eine vom Bundesverwaltungsgericht beim PAZ eingeholte Auskunft.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zur Beschwerdevorentscheidung:

Gemäß § 14 VwGVG kann das BFA binnen 2 Monaten ab Beschwerdeeinlangen eine Beschwerdevorentscheidung erlassen. Das BFA ging in seiner Beschwerdevorentscheidung vom 06.11.2018 davon aus, dass der Bescheid durch Hinterlegung im Akt am 13.07.2018 ordnungsgemäß zugestellt worden war und daher am 11.08.2018 in Rechtskraft erwachsen ist. Daher wurde die Beschwerde vom 19.10.2018 gemäß § 16 Absatz 1 BFA-Verfahrensgesetz als verspätet zurückgewiesen.

Im gegenständlichen Verfahren ist zunächst festzustellen, ob die Zustellung durch Hinterlegung im Akt wirksam war.

§ 8 Zustellgesetz lautet:

(1) Eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, hat dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen.

(2) Wird diese Mitteilung unterlassen, so ist, soweit die Verfahrensvorschriften nicht anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann.

Im Vorlageantrag wird argumentiert, dass eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung nach § 25 Absatz 1 Zustellgesetz hätte erfolgen müssen, da der Beschwerdeführer vor Erlassung der Rückkehrentscheidung keine Abgabestelle hatte und daher keine Änderung der Abgabestelle mitteilen konnte.

Gemäß § 2 Ziffer 4 Zustellgesetz ist Abgabestelle "die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder auch der Arbeitsplatz des Empfängers, im Falle einer Zustellung anlässlich einer Amtshandlung auch deren Ort, oder ein vom Empfänger der Behörde für die Zustellung in einem laufenden Verfahren angegebener Ort".

Eine "sonstige Unterkunft" liegt vor, wenn sich der Empfänger in Räumlichkeiten aufhält, die nicht das sind, was nach den allgemeinen Lebensgewohnheiten als Wohnung zu betrachten ist, selbst wenn der Aufenthalt nicht ständig, sondern nur vorübergehend ist, also nicht, wie dies bei Wohnungen der Fall ist, auf Dauer angelegt ist. Stets muss es sich um Räumlichkeiten handeln, die als Wohnungsersatz in Betracht kommen können und die dem Unterkommen dienen, wie z.B. Unterkünfte in Pensionen, Hotels oder Heimen (so z.B. Studenten- oder Seniorenheimen), Pendlerwohngelegenheiten, ein Wohnwagen sowie Unterkünfte für Asylwerber in Lagern oder Betreuungsstellen. Der Verwaltungsgerichtshof hat klargestellt, dass es sich jedenfalls auch bei einem Polizeianhaltezentrum um eine geeignete Abgabestelle im Sinn des Zustellgesetzes handeln kann (VwGH, 07.10.2010, 2006/20/0035). Der Beschwerdeführer hielt sich vom 27.06.2018 bis 28.06.2018 im Polizeianhaltezentrum auf. Es ist daher zu prüfen, ob dies in diesem konkreten Fall als Abgabestelle zu betrachten ist.

Eine "sonstige Unterkunft" im Sinne des Zustellgesetzes kann auch bei einem nur vorübergehenden, nicht auf Dauer angelegten Aufenthalt eine "Abgabestelle" darstellen (VwGH, 22.03.2000, 99/01/0124, 0125). Doch bedarf es auch in diesen Konstellationen einer gewissen - hinsichtlich der Mindestdauer von den Umständen des Einzelfalles abhängigen - zeitlichen Verfestigung. Eine zweimalige Übernachtung und der Aufenthalt während eines Tages in einem "Notquartier" des Bundesasylamtes bewirken nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch nicht, dass dieser Unterkunft die Qualität einer "Abgabestelle" iSd Zustellgesetzes zugebilligt werden könnte (VwGH, 23.11.2006, 2003/20/0519). Aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer sich nur für eine Nacht bzw. 24 Stunden im Polizeianhaltezentrum aufgehalten hatte, kann im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht davon ausgegangen werden, dass der Aufenthalt im Polizeianhaltezentrum als Abgabestelle zu werten ist. Der Beschwerdeführer hatte daher während des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung keine Abgabestelle und konnte daher auch nicht rechtswirksam durch Hinterlegung im Akt zugestellt werden.

Der angefochtene Bescheid wurde daher erst am 17.10.2018 rechtswirksam zugestellt und wurde die Beschwerde am 19.10.2018 rechtzeitig eingebracht.

Ist die Beschwerde zulässig, wurde sie mit der Beschwerdevorentscheidung aber zurückgewiesen, so hat das Verwaltungsgericht inhaltlich über die Beschwerde zu erkennen (und den Ausgangsbescheid zu bestätigen, zu beheben oder abzuändern), wobei seine Entscheidung auch hier an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung tritt, ohne dass diese explizit behoben werden muss (VwGH, 17.12.2015, Ro 2015/08/0026).

Mit der Beschwerdevorentscheidung wurde die Beschwerde daher zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen; die Beschwerde ist zulässig und muss vom Bundesverwaltungsgericht inhaltlich darüber entschieden werden.

Zum Beschwerdevorbringen:

§ 10 Absatz 1 AsylG 2005 lautet auszugsweise:

"§ 10. (1) Eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz ist mit einer Rückkehrentscheidung oder einer Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden, wenn

1. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß §§ 4 oder 4a zurückgewiesen wird,

2. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 5 zurückgewiesen wird,

3. der Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

4. einem Fremden der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

5. einem Fremden der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und in den Fällen der Z 1 und 3 bis 5 von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt wird."

§ 52 FPG lautet auszugsweise:

"Rückkehrentscheidung

§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. ...

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige."

Aus den gesetzlichen Bestimmungen geht hervor, dass zugleich mit der Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz auch eine Rückkehrentscheidung zu erfolgen hat. Bevor über einen Antrag auf internationalen Schutz abgesprochen wurde, ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung daher nicht zulässig (vgl. dazu insbesondere Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 04.08.2016, Zl. Ra 2016/21/0162-4): Nach § 10 Abs. 1 AsylG 2005 ist die Rückkehrentscheidung mit der negativen Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz "zu verbinden", nach § 52 Abs. 2 FPG hat sie "unter einem" zu ergehen; sie setzt also die Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz voraus. Auch dann, wenn ein Rückkehrentscheidungsverfahren - unabhängig vom Verfahren über den Antrag auf internationalen Schutz - bereits anhängig ist, darf die Rückkehrentscheidung (unbeschadet eines allenfalls weiterbestehenden unrechtmäßigen Aufenthalts des Fremden) grundsätzlich nicht vor der Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz ergehen. Zugleich mit der Rückkehrentscheidung ist nämlich die Feststellung nach § 52 Abs. 9 FPG zu treffen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist; dies würde aber - jedenfalls in Bezug auf den Herkunftsstaat - bedeuten, das Ergebnis des Verfahrens über den Antrag auf internationalen Schutz, in dem diese Frage erst zu klären ist, vorwegzunehmen (vgl. zum Verhältnis der Feststellung nach § 52 Abs. 9 FPG zu einem Abspruch nach §§ 3 und 8 AsylG 2005 das Erkenntnis des VwGH vom 16. Dezember 2015, Ra 2015/21/0119). Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung ohne eine Feststellung nach § 52 Abs. 9 FPG kommt hingegen - außer im Fall, dass die Feststellung aus vom Fremden zu vertretenden Gründen nicht möglich ist - auf Grund des vom Gesetzgeber seit 1. Jänner 2014 geschaffenen Systems grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. dazu auch das Erkenntnis des VwGH vom 24. Mai 2016, Ra 2016/21/0101).

Somit ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor der Entscheidung über einen nachträglich eingebrachten Folgeantrag auf internationalen Schutz nicht zulässig. In einem solchen Fall ist ein anhängiges Rückkehrentscheidungsverfahren einzustellen bzw. eine - wie hier - bereits erlassene, mit Beschwerde bekämpfte Rückkehrentscheidung ist vom Bundesverwaltungsgericht ersatzlos zu beheben. Eine Aussetzung des Rückkehrentscheidungsverfahrens bis zur Beendigung des Verfahrens über den Folgeantrag auf internationalen Schutz kommt nicht in Betracht, weil es nach der Entscheidung über den Folgeantrag auf internationalen Schutz jedenfalls einzustellen wäre: sei es, weil Asyl oder subsidiärer Schutz gewährt wurde, sei es, weil eine negative Entscheidung und damit einhergehend eine Rückkehrentscheidung gemäß § 10 Abs. 1 AsylG 2005 iVm § 52 Abs. 2 FPG bzw. ein Ausspruch über die dauerhafte Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder ein Ausspruch nach § 8 Abs. 3a AsylG 2005 ergangen ist (vgl. dazu auch das Erkenntnis des VwGH vom 4. August 2016, Ra 2016/21/0162-4).

Das Bundesverwaltungsgericht muss daher in der gegenständlichen Situation die vom BFA erlassene Rückkehrentscheidung samt dem gemäß § 53 Abs. 1 FPG darauf aufbauenden Einreiseverbot und die weiteren damit verbundenen Aussprüche ersatzlos beheben. Darüber wird im Verfahren über den Folgeantrag auf internationalen Schutz - dann zeitaktuell - zu entscheiden sein.

Die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides ist eine Entscheidung in der Sache selbst (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 25. März 2015, Ro 2015/12/0003). Als verfahrensrechtliche Grundlage für eine solche Entscheidung dient daher § 28 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG.

Entfall einer mündlichen Verhandlung

Im gegenständlichen Fall konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde und dem Folgeantrag geklärt erscheint. Zudem kann gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG eine Verhandlung entfallen, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.