TE Lvwg Erkenntnis 2018/12/3 LVwG-AV-865/002-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter

Hofrat Mag. Wallner über die Beschwerde von A, vertreten durch Rechtsanwalt B, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 16.07.2018,
***, betreffend Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages nach dem Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht:

1.   Der Beschwerde wird insoferne stattgegeben, als die Spruchpunkte 6. und 7. des angefochtenen Bescheides vom 16.07.2018 ersatzlos aufgehoben werden und die Spruchpunkte 5. und 8. nunmehr lauten wie folgt:

„5. Zur Ableitung der Brunnenüberlaufwässer als auch auftretender Hangwässer ist im Bereich der nordwestlichen Teichecke (bei der bereits bestehenden Teichablaufleitung) ein Einlaufbauwerk zu errichten. Dieses ist mit einer ausreichend dimensionierten Ablaufleitung über das Grundstück ***, KG ***, an die Mischwasserkanalisation der Stadtgemeinde *** anzuschließen.

8. Der Nachweis für die sachgerechte Erfüllung der Auflagen 4. und 5. ist von einem fachlich Befugten der Behörde Bezirkshauptmannschaft Gmünd vorzulegen.“

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Absatz 1 und Absatz 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) im Übrigen als unbegründet abgewiesen.

2.   Die Frist zur Durchführung der Spruchpunkte 4. und 5. (letzterer in der neuen Fassung) des Bescheides vom 16.07.2018) wird gemäß § 17 VwGVG in Verbindung mit § 59 Absatz 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) neu festgelegt bis 10. Mai 2019.

3.   Eine Revision nach Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) ist gegen dieses Erkenntnis nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Gmünd erteilte der Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 16.07.2018 gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 einen gewässerpolizeilichen Auftrag, mit dem sie verpflichtet wurde, bis spätestens 31.12.2018 folgende Maßnahmen durchzuführen:

„1. Die Teichanlage ist abzupumpen, das Wasser ordnungsgemäß zu entsorgen und hierfür ein entsprechender Entsorgungsnachweis der Behörde vorzulegen.

2. Im Zuge des Abpumpvorganges ist eine Mindestrestwassertiefe von 0,2 m so lange zu belassen, bis der Fischbesatz abgefischt und umgesetzt worden ist.

Danach ist der Teich komplett zu entleeren.

3. Die eingelegte Teichfolie ist zu entfernen und ordnungsgemäß zu entsorgen.

4. Das Dammbauwerk ist auf einer Länge von mind. 5 m zu entfernen und eine freie Vorflut für Oberflächenwässer zu schaffen. Lagemäßig ist dies im Bereich der nordwestlichen Teichecke durchzuführen.

5. Zur Ableitung der Brunnenüberlaufwässer als auch auftretender Hangwässer ist im Bereich der nordwestlichen Teichecke ein Einlaufbauwerk zu errichten. Dieses ist mit einer Ablaufleitung an den bestehenden Regenwasserkanal auf Grundstück Nr. ***, KG ***, anzuschließen.

6. Die vorhandenen Stege als auch Holzkonstruktionen sind zu entfernen und ordnungsgemäß zu entsorgen.

7. Die verbleibenden Böschungen sind standsicher herzustellen.

8. Sämtliche Entsorgungsnachweise sind der Bezirkshauptmannschaft Gmünd

vorzulegen.“

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin, rechtsanwaltlich vertreten, fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde und brachte vor, dass der gegenständliche Teich seit über 200 Jahren bestehe und von einer dritten Person eine Verschönerung der Teichanlage mit Zustimmung der Mutter der Beschwerdeführerin vornehmen hätte wollen. Vereinbart worden sei, dass dies jedoch ohne jede Haftungsübernahme durch die Mutter erfolgen müsse. Der Teich sei dann mit einer Folie ausgestattet worden. Die Mutter sei dann verstorben. Die Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin ihrer Mutter hätte beabsichtigt, das Grundstück, auf dem sich der Teich befinde, zu verkaufen. Die Beschwerdeführerin sei der Meinung gewesen, dass der gesetzmäßige Zustand auch durch Zuschütten der Teichanlage erreicht werden könne. Es sei unverständlich, dass die Behörde sie nicht noch einmal zur Klärung geladen hätte und gefragt hätte, ob sie nun einen Käufer hätte oder ob sie eine Zuschüttung vornehmen werde. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens werde darin erblickt, dass nicht bescheidmäßig ein viel billigerer Rückbau aufgetragen worden wäre. Ein Rückbau der Teichanlage in Form einer Zuschüttung wäre der Beschwerdeführerin aus Kostengründen lieber gewesen.

Es läge auch kein öffentliches Interesse vor, es sei lediglich eine Folie in den Teich eingelegt worden. Es liege daher auch kein faktischer wasserrechtlicher Missstand vor. Eine Genehmigungspflicht sei nicht gegeben, da keine Einwirkung auf ein Gewässer vorliege. Es wäre ausreichend, die Teichanlage abzupumpen und das Wasser ordnungsgemäß zu entsorgen. Die Auflagenpunkte 2. bis 7. seien überschießend. Es gäbe dafür keine Begründung. Weiters liege kein Tatbestand nach § 32 WRG vor. Es würde keine Gefahr vom Teich ausgehen. Die aufschiebende Wirkung werde beantragt. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung werde beantragt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte daraufhin eine öffentliche mündliche Verhandlung am 22.11.2018 in Anwesenheit eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen, des Vertreters der belangten Behörde und des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin durch. Dabei wurde Beweis erhoben durch Einvernahme des Beschwerdeführervertreters und Erstattung eines Gutachtens durch den Amtssachverständigen.

Folgender Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:

Auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, ist eine Teichanlage in einer Größe von ca. 250 m² vorhanden. Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides vom 16.07.2018 war der Teich mit Wasser gefüllt, es befanden sich auch Fische darin. Weiters war im nördlichen und westlichen Teil das Dammbauwerk mit einer Teichfolie abgedichtet. Die Speisung erfolgte aus einem Brunnenüberlauf östlich der Teichanlage. Es waren Stege und Holzkonstruktionen vorhanden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hierzu rechtlich erwogen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Nach § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.  der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2.  die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht

selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Die für gegenständlichen Fall relevanten Bestimmungen des WRG 1959 lauten auszugsweise:

(2) ...

...

a)

eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b)

…

        ...“

Der angefochtene Bescheid vom 16.07.2018 ist auf § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 gestützt. Begründend führt die Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin als nunmehrige Grundeigentümerin diverse Maßnahmen zur Herstellung eines dem Wasserrechtsgesetz entsprechenden Zustandes betreffend einen Teich auf ihrem Grundstück Nr. ***, KG ***, durchzuführen habe. Der Verursacher, C, sei verstorben und die damalige Grundeigentümerin (die Mutter der Beschwerdeführerin) hätte dem Vorhaben zugestimmt. Dem ist beizupflichten. Die Beschwerdeführerin hat die gegenständliche Teichanlage auf ihrem Grundstück weiterhin bestehen lassen.

Die Beschwerdeführerin wird mit dem angefochtenen Bescheid als Rechtsnachfolgerin ihrer Mutter im Grundeigentum am Grundstück Nr. *** zur Durchführung gewässerpolizeilicher Maßnahmen verpflichtet. Dies ist nach § 138 Abs. 4 WRG 1959 dann zulässig, wenn die Rechtsnachfolgerin Kenntnis hatte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit Kenntnis haben musste. Das wird in der Beschwerde nicht bestritten.

Gegenständlich ist der aufgeschüttete Damm und die dadurch entstandene (größere) Teichanlage im Vergleich zu einem bereits früher vorhandenen kleineren Teich.

Ein Auftrag nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist dann zu erteilen, wenn Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes übertreten werden und entweder öffentliche Interessen es erfordern oder ein Betroffener es verlangt. Eine Gesetzesübertretung liegt etwa dann vor, wenn für eine bewilligungspflichtige Anlage keine Bewilligung eingeholt wurde.

Eine eigenmächtige Neuerung iSd § 138 WRG ist eine Herstellung dann, wenn für sie eine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich ist, diese aber nicht erwirkt wurde (vgl. VwGH vom 31.01.1995, 94/07/0078).

Die fachlichen Ausführungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.11.2018 haben ergeben, dass für gegenständlichen Teich eine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich wäre. Der Amtssachverständige führt nämlich aus, dass durch gegenständliche Teichanlage, welche einen Fischteich darstellt, eine Grundwasser- und Oberflächenwasserbeeinträchtigung zu vermeiden ist. Weiters ergibt sich die Bewilligungspflicht auch daraus, dass das Dammbauwerk ausreichend standsicher sein muss. Unterlieger der Teichanlage ist auch ein Grundeigentümer, auf dessen Grundstück sich ein Haus befindet.

Eine eigenmächtige Neuerung iSd § 138 WRG 1959 liegt somit vor. Deren Beseitigung ist im öffentlichen Interesse, nämlich zum Schutz vor Überflutung unterliegender Grundstücke im Hochwasserfall und zum Schutz des Grund- und Oberflächenwassers vor Beeinträchtigungen, geboten.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige fordert aus fachlichen Erwägungen die Entfernung des angeschütteten Dammbauwerkes zumindest auf einer Länge von 5 m. Damit einher geht auch das erforderliche Ablassen des Teiches sowie die Entsorgung des abgepumpten Wassers und der abgefischten Fische. Gleiches gilt für die Entfernung der Teichfolie. Die Punkte 1. bis 3. des angefochtenen Bescheides tragen diese Maßnahmen auf. Diese drei Punkte sind mittlerweile erfüllt.

Da eine zwischenzeitige Erfüllung des wasserpolizeilichen Auftrages während des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nicht als relevante Änderung des Sachverhaltes beurteilt werden kann (vgl. VwGH vom 28.05.2015, 2013/07/0277 u.a.), war der angefochtene Bescheid in diesen Spruchpunkten zu bestätigen. Es war nämlich im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides durch die Behörde fachlich erforderlich, die aufgetragenen Maßnahmen durchzuführen.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führt der Amtssachverständige auch aus, dass die Spruchpunkte 4. und 5. fachlich zu fordern sind, um dem Schutze öffentlicher Interessen Rechnung tragen zu können.

Der Punkt 5. war aufgrund der fachlichen Ausführungen präzisierend und richtigstellend neu zu formulieren.

Spruchpunkt 8. war aufgrund des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu adaptieren, indem Nachweise für die Erfüllung der Punkte 4. und 5. von einem fachlich Befugten der Behörde vorzulegen sind. Betreffend die Punkte 1., 2. und 3. können keine Nachweise mehr erbracht werden, da diese Punkte in Eigeninitiative vom unterliegenden Grundeigentümer des Grundstückes Nr. ***, KG ***, durchgeführt wurden und dieser keine Nachweise für die durchgeführten Maßnahmen hat. Insofern ließe sich der Punkt 8. des angefochtenen Bescheides faktisch nicht mehr erfüllen.

Der Amtssachverständige hat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch dargelegt, dass die Verpflichtungen in Punkt 4. und 5. im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes liegen im Vergleich zu alternativen Maßnahmen, wie etwa der völligen Entfernung des Dammes oder einer anderen Form der Ableitung.

Zum Punkt 5. ist festzuhalten, dass die darin festgelegte Form der Wasserableitung für gegenständliche (gewässerpolizeiliche) Rechtssache als geeignete Maßnahme anzusehen ist. Es liegt auch eine schriftliche Zustimmungserklärung des Kanalbetreibers, der Stadtgemeinde ***, vom 03.12.2014 vor. Sollte jedoch das Grundstück ***, KG ***, einmal einer anderen Nutzung zugeführt werden, etwa durch Bebauung mit Wohnhäusern, wäre aufgrund geänderter Sachlage eine neue fachliche Beurteilung – im Rahmen eines entsprechenden wasserrechtlichen oder baurechtlichen Bewilligungsverfahrens – hinsichtlich der Oberflächenwasserableitung vorzunehmen und diese im Bewilligungsbescheid zu regeln.

Der angefochtene Bescheid war in den Spruchpunkten 6. und 7. ersatzlos aufzuheben, da für deren Aufrechterhaltung aus fachlicher Sicht keine Notwendigkeit besteht.

Zum Vorbringen, der Teich bestünde bereits seit mehr als 200 Jahren, ist darauf hinzuweisen, dass durch die Umgestaltung eines allenfalls schon längere Zeit bestehenden Teiches der nunmehr vorliegende Teich zu beurteilen ist. Dieser stellt eine andere Sache (ein aliud) im Vergleich zu einem ursprünglich vorhandenen Teich dar.

Der geplante Verkauf, wie in der Beschwerde angesprochen, kann als Argument gegen die Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht helfen. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin im Grundeigentum bleibt davon unabhängig aufrecht.

Zum Vorbringen hinsichtlich Folie und einer damit in Zusammenhang stehenden Bewilligungsfreiheit der gegenständlichen Teichanlage ist auszuführen, dass die Folie nur teilweise, nämlich im nördlichen und westlichen Bereich des Dammes, aufgebracht war. Zur Bewilligungspflicht ist auf obige Ausführungen hinzuweisen.

Die in der Beschwerde angesprochene Zuschüttung des Teiches anstelle der aufgetragenen Maßnahmen im angefochtenen Bescheid wurde vom Amtssachverständigen als aufwendiger und nicht geeignet beurteilt. Letzteres deshalb, weil eine schadlose Ableitung der Hangwässer zu gewährleisten ist. Auch ein bloßes Abpumpen hält der Amtssachverständige nicht für geeignet. Begründend führt er dazu aus, dass dadurch die Gefahr eines allfälligen Dammversagens nicht verringert wird, da sich der Teich durch Niederschläge wieder befüllen könnte.

Zur geforderten nochmaligen Ladung durch die Behörde zwecks Klärung, ob die Beschwerdeführerin einen neuen Käufer gefunden hätte oder die Zuschüttung vornehmen lassen wollte, ist darauf hinzuweisen, dass eine Verpflichtung zu einer derartigen Vorgangsweise dem Wasserrechtsgesetz nicht entnommen werden kann. Die Beschwerdeführerin war jedenfalls in Kenntnis eines anhängigen Bewilligungsverfahrens betreffend gegenständliche Teichanlage, wie etwa aus dem Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 15.10.2015 an die Beschwerdeführerin hervorgeht. Mit Schreiben der Behörde vom 18.01.2018 wurde die Beschwerdeführerin schließlich darauf hingewiesen, entweder einen Antrag auf wasserrechtliche Bewilligung zu stellen oder mit der Einleitung eines Verfahrens nach § 138 WRG 1959 rechnen zu müssen. Zu letzterem erfolgte dann eine Ladung der Beschwerdeführerin zu einer mündlichen Verhandlung am 12.07.2018, zu welcher die Beschwerdeführerin dann nicht gekommen ist.

Zum Vorbringen des Fehlens eines öffentlichen Interesses und zum Nichtvorliegen einer Bewilligungspflicht sowie zum Genügen der Erfüllung des Punktes 1. des angefochtenen Bescheides wird auf obige Ausführungen verwiesen.

Der in der Beschwerde gestellte Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Schreiben vom 04.09.2018 zurückgezogen, weshalb auf diesen Antrag nicht mehr einzugehen war.

Zum hier maßgeblichen Bewilligungstatbestand nach § 32 WRG 1959 ist anzumerken, dass diese Bestimmung eine lex specialis gegenüber § 9 WRG 1959, welcher ebenfalls in der angefochtenen Entscheidung angeführt wird, darstellt.

Als Erfüllungsfrist erachtet der Amtssachverständige eine Frist bis Ende April 2019 als ausreichend, das sind fünf Monate. Er begründet dies mit der fachlichen Vertretbarkeit und auch der technischen Machbarkeit.

Aufgrund der Dauer des Beschwerdeverfahrens war die Leistungsfrist daher neu festzulegen gewesen.

Zur Ausführung des Bauwerkes in Spruchpunkt 5. des angefochtenen Bescheides führt der Amtssachverständige in der Verhandlung aus, dass die tatsächliche Gestaltung nach den örtlichen Gegebenheiten vorzunehmen wäre und beispielsweise ein in Wasserbausteinen gefasstes Ableitungsrohr zur fachgerechten Aufnahme anfallender Wässer hergestellt werden könnte.

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da in gegenständlicher Angelegenheit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen war. Die Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, eine solche Rechtsprechung fehlt auch nicht und wird die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs einheitlich beantwortet.