TE Bvwg Beschluss 2018/11/8 W141 2167410-1

W141 2167410-1/10E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Stephan WAGNER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, vom 07.08.2017, OB XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, beschlossen:

A)

Das Verfahren wird gemäß § 41 Abs. 3 BBG idgF iVm § 28 Abs. 1 VwGVG idgF eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer brachte am 06.04.2017 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass ein.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde unter Zugrundelegung des ärztlichen Sachverständigengutachtens vom 02.08.2017 festgestellt, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei und den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass das eingeholte Gutachten als schlüssig erkannt wurde. Es wird darin u.a. festgehalten, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aktuell auf Grund von Gelenksbeschwerden (rechte Hüfte, rechtes unteres Sprunggelenk) zwar eingeschränkt sei, dieser Zustand aber nicht als anhaltend zu bezeichnen sei, da er durch adäquate Therapie deutlich gebessert werden könne.

In der rechtlichen Beurteilung zitierte die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BBG.

3. Gegen diesen Bescheid wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben.

Vom Beschwerdeführer wurde im Wesentlichen zusammengefasst vorgebracht, dass die Schmerzen im Sprunggelenk, in den Hüften und in der Halswirbelsäule schon seit der Untersuchung 2014 bestanden hätten. Eine Besserung sei nicht eingetreten. Beide Hüftgelenke seien durch Arthrose geschädigt. Eine Strecke von 400 Meter sei ohne Hilfe und ohne Unterbrechung nicht möglich. Der Beschwerdeführer könne die Halswirbelsäule weder drehen noch neigen. Durch diesen Umstand sei es nicht möglich, sicher und gefahrlos ein- bzw. auszusteigen.

3.1. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens der Fachrichtung Orthopädie basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers veranlasst.

3.2. Der Beschwerdeführer wurde daraufhin seitens des bei der belangten Behörde eingerichteten Ärztlichen Dienstes für den 07.02.2018 zur einer persönlichen Untersuchung vorgeladen.

Laut Vermerk des Ärztlichen Dienstes hat sich der Beschwerdeführer für diesen Termin entschuldigt und wurde für den 16.04.2018 neuerlich geladen.

Nach einer weiteren Mitteilung des Beschwerdeführers zum Termin 16.04.2018 nicht erscheinen zu können, wurden vom Ärztlichen Dienst zwei weitere Termine - 28.05.2018 und 07.08.2018 - für eine persönliche Untersuchung festgesetzt, die der Beschwerdeführer ebenfalls nicht wahrgenommen hat.

3.3. Mit Schreiben vom 16.08.2018 wurde der Beschwerdeführer zu einer persönlichen Untersuchung bei einem amtssachverständigen Facharzt für Orthopädie für den 18.09.2018 geladen. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass das Verfahren gemäß § 41 Abs. 3 BBG eingestellt werde, wenn er dieser Aufforderung zu zumutbaren ärztlichen Untersuchung ohne triftigen Grund nicht nachkomme. Außerdem wurde ihm das Erfordernis der Vorlage einer ärztlichen Bestätigung bei Reise-/Gehunfähigkeit mitgeteilt.

3.4. Die Zustellung des Schreibens vom 16.08.2018 erfolgte nachweislich durch persönliche Übernahme durch den Beschwerdeführer am 22.08.2018.

3.5. In der telefonischen Nachricht vom 22.08.2018 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er den mit Schreiben vom 16.08.2018 mitgeteilten Termin zur fachärztlichen Untersuchung am 18.09.2018 nicht wahrnehmen könne, da die Anfahrt vom Wohnort nach Wien auf Grund der Gehbehinderung nicht bewältigbar und der festgesetzte Zeitpunkt 07:45 Uhr wegen seiner Lehrertätigkeit zu früh sei.

3.6. Mit E-Mail vom 11.09.2018 wurde der Beschwerdeführer nochmals auf die Rechtsfolgen bei Nichterscheinen zur zumutbaren ärztlichen Untersuchung hingewiesen und aufgefordert, das Vorliegen eines triften Grundes dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich spätestens binnen sieben Tagen nach dem versäumten Untersuchungstermin bekanntzugeben.

3.7. Mit E-Mail vom 18.09.2018 wurde durch die belangte Behörde mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer zum Vorladungstermin nicht erschienen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Das Bundesverwaltungsgericht geht von folgendem für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt aus.

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz im Inland.

Mit Mail vom 17.05.2018 wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit geboten zum Untersuchungstermin am 28.05.2018 um 12:45 Uhr zu erscheinen und dieser darüber informiert, das spätere Termine am Nachmittag nicht möglich sind. Darüber hinaus ist auszuführen, dass die Termine am 07.02.2018 und 07.08.2018 während den Schulferien anberaumt waren und somit nicht ein Hinderungsgrund bestand bezüglich der vom Beschwerdeführer angegebenen Unmöglichkeit einen Termin während des Vormittags aufgrund seiner Lehrertätigkeit wahrnehmen zu können. Beide Termine wurde vom Beschwerdeführer nicht wahrgenommen.

Ebenso wurde vom Beschwerdeführer ein Nachweis über die angeführte Gehunfähigkeit nicht in Vorlage gebracht.

Aufgrund des Beschwerdevorbringens ist im gegenständlichen Beschwerdeverfahren die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens notwendig. Der diesbezüglichen Ladung für die zumutbare ärztliche Untersuchung am 18.09.2018 mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Rechtsfolgen der Einstellung des Verfahrens gemäß § 41 Abs. 3 BBG ist der Beschwerdeführer ohne Angabe eines triftigen Grundes nicht nachgekommen.

Es erfolgte weder die Vorlage eines schriftlichen Nachweises eines triftigen Entschuldigungsgrundes betreffend, noch wies der Beschwerdeführer eine zum Untersuchungsdatum 18.09.2018 aktuelle Reise-/Gehunfähigkeit nach.

Die Zustellung des Schreibens vom 16.08.2018 erfolgte nachweislich durch persönliche Übernahme durch den Beschwerdeführer am 22.08.2018.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang sowie der oben festgestellte und für die Entscheidung maßgebende Sachverhalt ergeben sich aus dem unbedenklichen und unbestrittenen Akteninhalt.

Die Feststellungen zum Wohnsitz des Beschwerdeführers ergeben sich aus den mit Stichtagen 28.08.2017 und 22.10.2018 aus dem zentralen Melderegister eingeholten Datenauszügen.

Die ordnungsgemäße Zustellung des Schreibens des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16.08.2018 ergibt sich aus dem im Akt befindlichen Zustellnachweis.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Mai 1990 über die Beratung, Betreuung und besondere Hilfe für behinderte Menschen (Bundesbehindertengesetz - BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF, hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 29 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG sind die Erkenntnisse zu begründen. Für Beschlüsse ergibt sich aus § 31 Abs. 3 VwGVG eine sinngemäße Anwendung.

Zu A) Einstellung des Verfahrens:

Gemäß § 1 Abs. 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

Gemäß § 40 Abs. 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

Gemäß § 35 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Juli 1988 über die Besteuerung des Einkommens natürlicher Personen (Einkommensteuergesetz 1988 - EStG 1988), BGBl. Nr. 400/1988 idgF, bestimmt sich die Höhe des Freibetrages nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

-

Der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente (§ 11 Abs. 2 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947).

-

Die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern.

-

In allen übrigen Fällen sowie bei Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Art das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; dieses hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des Bundesbehindertengesetzes, im negativen Fall durch einen in Vollziehung dieser Bestimmungen ergehenden Bescheid zu bescheinigen.

Gemäß § 41 Abs. 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

Gemäß § 41 Abs. 3 BBG ist das Verfahren einzustellen, wenn ein Behindertenpasswerber oder der Inhaber eines Behindertenpasses ohne triftigen Grund einer schriftlichen Aufforderung zum Erscheinen zu einer zumutbaren ärztlichen Untersuchung nicht entspricht, er eine für die Entscheidungsfindung unerlässliche ärztliche Untersuchung verweigert oder er sich weigert, die zur Durchführung des Verfahrens unerlässlichen Angaben zu machen. Er ist nachweislich auf die Folgen seines Verhaltens hinzuweisen.

Auf Grund des Beschwerdevorbringens war für die Beurteilung des Vorliegens bzw. Nichtvorliegens der Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers für die Entscheidungsfindung unerlässlich. Auch sind im Beschwerdeverfahren keine Gründe hervorgekommen bzw. vom Beschwerdeführer vorgebracht worden, dass ihm die ärztliche Untersuchung nicht zumutbar sei.

Eine Beeinträchtigung des Gehvermögens wurde zwar im Rahmen der durch die belangte Behörde veranlassten persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 01.08.2017 festgestellt, eine deutliche Beschwerdebesserung wurde jedoch in Aussicht gestellt.

Im Zuge der seitens des Bundesverwaltungsgerichtes veranlassten persönlichen Untersuchung am 18.09.2018, also über ein Jahr später, wurde vom Beschwerdeführer keine Gehbeeinträchtigung trotz diesbezüglicher Belehrung belegt.

Der Beschwerdeführer war vom Bundesverwaltungsgericht auch nachweislich auf die Rechtsfolgen eines Nichterscheinens hingewiesen worden.

Da der Beschwerdeführer somit der schriftlichen Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes zu einer ihm zumutbaren ärztlichen Untersuchung ohne triftigen Grund nicht nachgekommen ist, war spruchgemäß zu entschieden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.