TE Vwgh Erkenntnis 1999/7/28 97/09/0355

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Keller, über die Beschwerde des S in Wien, vertreten durch Dr. Josef W. Deitzer, Rechtsanwalt in Schwechat,

Wiener Straße 36-38, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 30. Jänner 1997, Zl. UVS - 07/02/985/94, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 30. Jänner 1997 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als Gewerbeinhaber mit dem Standort in Wien XV, zu verantworten, dass er am 27. April 1994 in Graz auf dem Messegelände Halle 11 auf dem dort befindlichen Messestand zwei namentlich genannte tschechische Staatsangehörige als Hilfsarbeiter für den Aufbau eines Messestandes beschäftigt habe, obwohl ihm für diese Ausländer weder Beschäftigungsbewilligungen erteilt worden seien noch die Ausländer im Besitze von Befreiungsscheinen oder Arbeitserlaubnissen gewesen seien. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt. Er wurde hiefür gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 erster Strafsatz AuslBG in der Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 895/1995 mit zwei Geldstrafen von je S 15.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von je 5 Tagen) sowie Kostenersatz bestraft.

Nach wörtlicher Wiedergabe des Inhaltes der Berufung, Erwähnung der vom Landesarbeitsamt erstatteten Stellungnahme, Wiedergabe der Ergebnisse der öffentlichen, mündlichen Berufungsverhandlung und Darstellung der Rechtslage führte die belangte Behörde begründend im Wesentlichen und zusammengefasst aus, der Beschwerdeführer sei zum Tatzeitpunkt im Rahmen seiner Firma Messestand Bau- und Werbegestaltung für die Firma Bau am Grazer Messegelände mit der Errichtung eines Messestandes beauftragt gewesen. Anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Landesarbeitsamtes Steiermark seien die zwei im Straferkenntnis namentlich angeführten tschechischen Staatsbürger dort arbeitend angetroffen worden. Zur Sicherstellung der fristgerechten Durchführung der Arbeiten sei in den mit den Ausländern abgeschlossenen Verträgen ein Bereitstellungszeitraum aufgenommen worden, in welchem diese verpflichtet gewesen seien, auf Abruf bei der Errichtung des nach einem Plan aufzustellenden Messestandes mitzuhelfen. Für diese Arbeit sei ein Betrag von S 8.000,-- vereinbart worden. Der Messestand sei von den Ausländern dann gemeinsam mit dem Beschwerdeführer und einem seiner Angestellten aufgestellt worden; er habe mit den zwei Ausländern zusammengearbeitet und die ordnungsgemäße Aufstellung des Standes auch kontrolliert. Bei dem verwendeten tschechischen (von einer Firma T gelieferten) Material habe es sich um Spezialmaterial gehandelt, für das man auch Spezialwerkzeug brauche. Die beiden tschechischen Arbeiter arbeiteten schon lange mit diesem Material und seien daher besser (offenbar gemeint: schneller) als andere. Sie hätten auch Werkzeug, wie Ratschen mit verschiedenen Imbus- und Schraubendreheinsätzen mitgebracht.

Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht habe es sich aber bei den mit den beiden tschechischen Arbeitern abgeschlossenen Verträgen nicht um Werkverträge gehandelt, sondern hätten diese Ausländer für den Beschwerdeführer zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis bei der Errichtung des Messestandes geholfen. Bei Gesamtbetrachtung des festgestellten Sachverhaltes, wie etwa der Verpflichtung, für einen bestimmten Zeitraum zur Verfügung stehen zu müssen, der Aufsicht und der Kontrolle des Beschwerdeführers unterworfen zu sein, Verwendung eines fremden Materials, gemeinsam mit dem Beschwerdeführer selbst arbeiten zu müssen und somit auch organisatorisch in dessen Betrieb eingegliedert zu sein, und unter Berücksichtigung der unter ähnlichen wirtschaftlichen sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeiter ausgeübten Tätigkeit sei vom Vorliegen arbeitnehmerähnlicher Verhältnisse auszugehen. Der Hinweis auf den Ausnahmetatbestand des § 18 Abs. 3 AuslBG gehe ins Leere, weil der Beschwerdeführer nicht einmal behauptet habe und auch im Verfahren nicht hervorgekommen sei, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Ausländern um Arbeitnehmer eines ausländischen Arbeitgebers ohne inländischen Betriebssitz gehandelt habe. Die beantragte Einvernahme der genannten Zeugen hätte nicht durchgeführt werden können, weil die belangte Behörde diese über keine aufrechten inländischen Anschriften verfügenden Ausländer nicht hätte laden können. Nach Darlegung allgemeiner Ausführungen zur subjektiven Tatseite legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht "auf Anwendung der Bestimmung des § 31 Abs. 3 VStG i.V.m. § 45 VStG sowie unrichtiger Anwendung der Bestimmung des § 28 AuslBG" verletzt. Er wiederholt in der Beschwerde die schon im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung, die beiden tschechischen Arbeiter hätten für das Aufstellen des zu errichtenden Messestandes Spezialkenntnisse aufgewiesen, weshalb für sie gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG keine Beschäftigungsbewilligung benötigt worden sei. Im Übrigen sei bereits Strafbarkeitsverjährung eingetreten, da für den Termin zur Verkündung des Berufungsbescheides am 5. Februar 1997 der Vertreter des Landesarbeitsamtes nicht geladen und mangels Anwesenheit in der vorangegangenen Verhandlung auf eine Ladung auch nicht habe verzichten können. Ausgehend vom inkriminierten Zeitpunkt (27. April 1994) sei Strafbarkeitsverjährung am 27. April 1997 eingetreten. Die Verkündung in Abwesenheit der Parteien sei rechtswidrig gewesen, der Bescheid "noch nicht real existent". Im Übrigen macht der Beschwerdeführer Begründungsmängel geltend.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, lauten:

"§ 2. (1) ...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

-

in einem Arbeitsverhältnis,

-

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

-

in einem Ausbildungsverhältnis,

-

nach den Bestimmungen des § 18 oder

-

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

...

§ 3. (1) ...

(2) Ein Ausländer darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 18. (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung.

(2) Für Ausländer nach Abs. 1, die ausschließlich im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden, wie geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen und dergleichen, beschäftigt werden, ist eine Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich.

(3) Für Ausländer nach Abs. 1, die bei Montagearbeiten und Reparaturen im Zusammenhang mit Lieferungen von Anlagen und Maschinen an einen Betrieb oder für die in Inbetriebnahme solcher Anlagen und Maschinen nötigen Arbeiten, die von inländischen Arbeitskräften nicht erbracht werden können, beschäftigt werden, ist eine Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn diese Arbeiten nicht länger als drei Monate dauern. Die Beschäftigung ist vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, spätestens am Tage der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice unter Angabe der voraussichtlichen Dauer anzuzeigen.

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§ 18 Abs. 1, 4 und 7) erteilt wurde, ...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 5 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 240 000 S ..."

§ 31 Abs. 3 VStG lautet:

"Sind seit dem in Abs. 2 bezeichneten Zeitpunkt drei Jahre vergangen, so darf ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden. Eine Strafe darf nicht mehr vollstreckt werden, wenn seit ihrer rechtskräftigen Verhängung drei Jahre vergangen sind. Die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof, vor dem Verwaltungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften sowie Zeiten, während deren die Strafvollstreckung unzulässig, ausgesetzt, aufgeschoben oder unterbrochen war, sind nicht einzurechnen."

Nach § 51 f Abs. 2 VStG hindert es weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses, wenn eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist. Aus diesem Grunde kann die Verkündung trotz des Nichterscheinens des Beschwerdeführers zu dieser Verhandlung keine Verletzung von Verfahrensvorschriften bedeuten, zumal er nach dem insoweit unstrittigen Akteninhalt auf die Zustellung einer Ladung verzichtet hatte. Dass die mitbeteiligte Partei durch Unterlassung einer schriftlichen Ladung zum Verkündungstermin allenfalls in ihren Parteirechten hätte verletzt sein können, kann der Beschwerdeführer nicht mit Erfolg geltend machen, weil damit keines seiner subjektiven Rechte verletzt sein konnte. Die Verkündung des Berufungsbescheides am 5. Februar 1997 erfolgte somit in Einklang mit den Verfahrensvorschriften, entfaltete daher auch Rechtswirksamkeit. Da diese aber auch nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers innerhalb der Frist des § 31 Abs. 3 VStG erfolgte, ist entgegen der von ihm vertretenen Ansicht Strafbarkeitsverjährung noch nicht eingetreten gewesen. Daran ändert die erst später erfolgte Zustellung der Berufungsentscheidung nichts.

Insoweit der Beschwerdeführer Verletzung von Verfahrensvorschriften ("Begründungsmängel") durch die Unterlassung der Ladung der betroffenen Ausländer zur Berufungsverhandlung geltend macht, ist auf § 19 AVG zu verweisen. In der Beschwerde wird auch nicht dargetan, auf welcher Rechtsgrundlage die belangte Behörde ein Erscheinen dieser nicht mehr im Bundesgebiet aufhältigen Zeugen hätte durchsetzen können. Auch dem Beschwerdeführer gelang es offenbar nicht, trotz seines entsprechenden Angebotes, diese Zeugen stellig zu machen. Die auf Unterlassung der Vernehmung der betroffenen Ausländer als Zeugen gestützte Verfahrensrüge ist nicht begründet (im Übrigen wird in dieser Hinsicht auf die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 1998, Zl. 98/09/0165, und vom 12. Jänner 1999, Zl. 98/09/0351, verwiesen).

Aber auch die Rechtsrüge geht ins Leere, weil sich aus dem von der Behörde festgestellten Sachverhalt und dem sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Gehalt der mit den Ausländern abgeschlossenen Verträge im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 502/1993 ergibt, dass es sich bei den von den Ausländern verrichteten Arbeiten um solche gehandelt hat, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden. In der Beschwerde wird kein wesentlicher Gesichtspunkt dargelegt, der diese Beurteilung im vorliegenden Fall für rechtswidrig erscheinen ließe. Nach den getroffenen Feststellungen der belangten Behörde steht auch fest, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 Abs. 3 AuslBG - wie dies die belangte Behörde bereits zutreffend betont hat - nicht vorliegen. Insbesondere wurde nie behauptet, die ausländischen Arbeiter seien Dienstnehmer des die Messestände "in Modulbauweise" liefernden Unternehmens (T) gewesen. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich auch, auf die Frage näher einzugehen, ob es sich bei einem Messestand überhaupt um eine "Anlage" oder eine "Maschine" handelt.

Aus diesen Gründen konnte der Beschwerde kein Erfolg beschieden sein. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 28. Juli 1999