TE Bvwg Erkenntnis 2018/8/28 W208 2202638-1

W208 2202638-1/2E

W208 2202644-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde bzw. die Anträge des XXXX , vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Manfred SOMMERBAUER und DDr. Michael DOHR, LL.M, LL.M., Babenbergerring 5a/3, 2700 WR. NEUSTADT gegen den Bescheid des Bundesministeriums für Inneres, Disziplinarkommission, Senat 1 vom 29.06.2018, GZ: 7-47-DK/1/2013 und 1-43-DK/1/2016, betreffend zwei Disziplinarverfahren,

A)

I. zu Recht erkannt: Die Beschwerde gegen die Einstellung der Verfahren wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG iVm § 118 Abs 2 BDG abgewiesen.

II. beschlossen: Der Antrag auf Aufhebung der Rechtsfolge des Amtsverlustes wird gemäß § 31 Abs 1 VwGVG zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Am 04.06.2013 wurde der Beschwerdeführer (BF) - damals noch ein in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehender Polizeibeamter - vorläufig vom Dienst suspendiert [AS 7 - die Aktenzahlen beziehen sich auf GZ: 7-47-DK/1/2013] nachdem bereits am 23.05.2013 ein Anlassbericht an die Staatsanwaltschaft, wegen Verdacht auf Gewerbsmäßigen Diebstahl und Urkundenunterdrückung gegen den BF bzw. seine Ehefrau erging [AS 287]. Bei einem Brand im Haus des BF waren bei einer freiwilligen Nachschau Toiletten- und Büroartikel, Motoröl und Kfz-Reinigungsmittel gefunden worden, die von der Polizeiinspektion (PI) stammten, in der der BF Dienst versah. Eine spätere Nachschau im Kasten des BF an der PI förderte weitere Gegenstände und Urkunden zu Tage.

2. Am 10.06.2013 erstattete, dass zuständige Bezirkspolizeikommando (BPK) eine Disziplinaranzeige an die Landespolizeidirektion XXXX (LPD) als Dienstbehörde [AS 19].

3. Am 21.06.2013 fassten die Disziplinarkommission (DK) - die bereits mit Bescheid vom 21.06.2013 die Suspendierung bestätigt hatte - einen Einleitungsbeschluss (GZ: 7-6-DK/1/2013, [AS 325]), wonach der BF zusammengefasst im Verdacht stehe,

1) im Zeitraum Anfang 2011 bis 17.05.2013 Autoreinigungsmittel, Batterien, Büro- und Schreibartikel, Toilettenpapier, Motoröl sowie

2) ab 22.11.2010 bis 17.05.2013, mindestens 2000 Liter Dieselkraftstoff, den sich seine Frau unrechtmäßig zugeeignet habe, in seiner Garage gelagert und für sein Privatfahrzeug verwendet; weiters

3) seit Ende 2010/Anfang 2011 bis 17.05.2013 seinen Kollegen an der PI mindestens 285 Nespresso Kaffeepads gestohlen; weiters

4) näher bezeichnete Reiserechnungen von Kollegen unterdrückt und

5) eine näher bezeichnete Genehmigung eines Kollegen für eine Untersuchung unterdrückt zu haben und dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 43 Abs 1 und 2 BDG begangen zu haben.

4. Da sich in der Folge weitere Verdachtsmomente in Richtung Missbrauch der Amtsgewalt und Vermögensdelikte ergaben, wurde der BF am 21.06.2013 in U-Haft genommen.

5. Am 07.04.2015 teilte die StA mit, dass ein Teil des Verfahrens eingestellt worden sei [AS 367].

6. Am 04.08.2015 legte die StA zu XXXX eine Anklageschrift gegen den BF und seine Gattin vor [AS 373]. Im Wesentlichen wurde diese darauf gestützt, dass der BF im Verdacht stehe, mit einer ihm nicht gehörenden Tankkarte einer Spedition (die er von einem Komplizen erhalten hatte) Dieseltreibstoffe bezogen zu haben, diverse Diebstähle (ua. an seinen Kollegen), Hehlerei, Urkundenunterdrückungen und Amtsmissbräuche begangen zu haben. In der Anklageschrift wurde abschließend ausgeführt, dass der BF lt. einem Sachverständigengutachten im Tatzeitraum nicht unzurechnungsfähig gem. § 11 StGB und er teilgeständig gewesen sei.

7. Am 01.03.2016 erstatte der BPK-Kommandant eine 59-seitige "Disziplinar-Nachtragsanzeige" mit 94 Beilagen, welche am 15.03.2016 bei der LPD einlangte [AS 9 / die Aktenzahlen beziehen sich nunmehr auf die GZ 1-43-DK/1/2016]. Die "Disziplinar-Nachtragsanzeige" wurde von der LPD mit Schreiben vom 29.03.2016 der DK übermittelt und angeführt, dass diese zur Disziplinaranzeige vom 10.06.2013 gegen den BF vorgelegt werde.

8. Die DK ersuchte mit Schreiben vom 05.04.2016 den LPD-Kommandanten, mitzuteilen, wann die Dienstbehörde von den genannten Vorwürfen - die sich offenbar im Zuge der Ermittlungen ergeben hätten - Kenntnis erlangt habe [AS 571]. Worauf das LPD mitteilte, dass es mit der Übermittlung des Abschlussberichtes am 24.03.2014 von den vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen Kenntnis erlangt habe.

9. Mit Bescheid vom 07.04.2016 fasste die DK einen weiteren Einleitungsbeschluss (GZ 1-7-DK/1/2016) in dem gegen den BF zu insgesamt 52 Spruchpunkten (auf 58 Seiten dargestellt) ein Disziplinarverfahren wegen Verdacht der Verletzung des § 43 Abs 1 und 2 BDG eingeleitet wurde [AS 583]. Zu zwei Vorwürfen wurde kein Disziplinarverfahren eingeleitet.

10. Der BF brachte gegen den in Punkt 9 genannten Einleitungsbeschluss mit Schriftsatz vom 10.05.2016 Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit ein.

Begründend wurde lediglich angeführt, dass der Beschluss angefochten werde, weil dieser in seinen rechtlichen Ausführungen auf Seite 55 wörtlich anführe: "Wie eingangs ausgeführt, hat die Dienstbehörde von den gegenständlichen Dienstpflichtverletzungen am erfahren" und dabei verabsäumt habe das Datum anzugeben. Es sei daher nicht klar erkennbar vom welchem Datum die Behörde ausgegangen sei, um die Frage der Verjährung beurteilen zu können, was wesentlich sei. Da dieses Datum im Beschluss nicht angeführt sei, sei der Beschluss wegen Rechtswidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens ersatzlos aufzuheben.

11. Mit Erkenntnis des BVwG vom 02.06.2016, W208 2126318-1/5E wurde die Beschwerde gegen den zweiten Einleitungsbeschluss rechtskräftig abgewiesen, weil kein Einstellungsgrund, insbesondere Verjährung vorlag.

12. Mit Urteil des zuständigen Straflandesgerichtes vom 27.02.2017,

XXXX [AS 829] wurde der BF wegen eines Teils der ihm vorgeworfenen Delikte schuldig gesprochen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von sechzehn Monaten verurteilt.

13. Nach der Ergreifung von Rechtsmitteln wurde die Strafe vom OLG WIEN am 08.05.2018, XXXX rechtskräftig auf fünfzehn Monate (Probezeit 3 Jahre) herabgesetzt [AS 975 und 999].

14. Mit dem beschwerdegegenständlichen Bescheid vom 29.06.2018 wurden die beiden Verfahren von der DK (belangte Behörde) zusammengeführt und festgestellt, dass gemäß § 118 Abs 2 BDG die Disziplinarverfahren als eingestellt gelten, weil gemäß § 20 Abs 1 Z 4 BDG iVm § 27 Abs 1 Z 1 StGB aufgrund der ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe Amtsverlust eingetreten sei [AS 1005].

15. Mit Schriftsatz des rechtsfreundlich vertretenen BF vom 30.07.2018 wurde gegen den am 03.07.2018 zugestellten Einstellungsbeschluss Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit erhoben. Beantragt wurde die Aufhebung des Bescheides und dem BF die Rechtsfolge des Dienstverlustes nachzusehen; in eventu die Unterbrechung der Disziplinarverfahren bis zur Rechtskraft des Urteils betreffend die Ehefrau des BF.

16. Mit Schriftsatz vom 31.07.2018 (eingelangt beim BVwG am 03.08.2018) legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Akten der Verwaltungsverfahren dem BVwG zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der im Punkt I. angeführte Verfahrensgang wird festgestellt. Insbesondere steht fest, dass der BF am 08.05.2018 vom OLG rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von fünfzehn Monaten (gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen) verurteilt und in diesem Urteil die Rechtsfolge des Amtsverlustes nicht gemäß § 44 Abs 2 StGB nachgesehen wurde.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Verfahrensgang und zum rechtserheblichen Sachverhalt konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage erfolgen.

Der Feststellung, dass der BF mit rechtskräftigem Urteil vom 08.05.2018, des OLG zu einer Freiheitsstrafe von fünfzehn Monaten (Probezeit 3 Jahre) verurteilt wurde und im Strafurteil vom Amtsverlust nicht abgesehen wurde, ist der BF nicht entgegengetreten.

Der Umstand, dass die Ehegattin des BF mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beim OGH durchgedrungen ist und deren Verfahren in erster Instanz neu verhandelt werden muss und sie möglicherweise vom Vorwurf des schweren gewerbsmäßigen Betruges freigesprochen werden wird und damit auch der Vorwurf der Hehlerei gegen den BF wegfallen würde und dieser sodann eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach der StPO anstrebe, ändert am Faktum der genannten rechtskräftigen Verurteilung des BF nichts.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und Verfahren

Art 131 B-VG regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gem Art 10 Abs 1 Z 16 B-VG unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.

Die Einzelrichterzuständigkeit ergibt sich aus § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), wonach das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter entscheidet, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 135a Abs 3 BDG entscheidet das BVwG durch einen Senat, gegen ein Erkenntnis, mit dem die Disziplinarstrafe der Entlassung oder der Verlust aller aus dem Dienstverhältnis fließenden Rechte und Ansprüche verhängt wurde, Beschwerde erhoben wurde oder die Disziplinaranwältin oder der Disziplinaranwalt gegen ein Erkenntnis Beschwerde erhoben hat. Im konkreten Fall wurde das Dienstverhältnis des BF - ex lege wegen Amtsverlust beendet - liegt daher keine der gesetzlich genannten Voraussetzungen für eine Senatsentscheidung vor.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht.

Gemäß § 31 VwGVG ist, sofern nicht eine Erkenntnis zu fällen ist, ein Beschluss zu fassen.

Der BF hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt. Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (MRK) noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) entgegenstehen. Gemäß der zu § 24 Abs 4 VwGVG ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lassen die Akten dann erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, wenn von vornherein absehbar ist, dass die mündliche Erörterung nichts zur Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen kann (vgl etwa VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0007, Ra 2014/09/0008, Ra 2014/09/0023, Ra 2014/09/0035 mwN). Ein solcher Fall liegt auch hier vor: Der BF hat in seiner Beschwerde kein relevantes, substantiiertes Sachverhaltsvorbringen, das geeignet wäre, die Feststellungen und die Beweiswürdigung der belangten Behörde zu erschüttern, erstattet.

Zu A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur (Hervorhebungen und Kürzungen durch BVwG)

Gemäß § 118 Abs 2 BDG gilt das Disziplinarverfahren als eingestellt, wenn das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beschuldigten endet.

Gemäß § 20 Abs 1 Z 4 BDG wird das Dienstverhältnis aufgelöst durch Amtsverlust gemäß § 27 Abs 1 des Strafgesetzbuches (StGB).

§ 27 StGB lautet:

"Amtsverlust und andere Rechtsfolgen der Verurteilung

§ 27. (1) Mit der Verurteilung durch ein inländisches Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe ist bei einem Beamten der Verlust des Amtes verbunden, wenn

1. die verhängte Freiheitsstrafe ein Jahr übersteigt,

2. die nicht bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe sechs Monate übersteigt oder

3. die Verurteilung auch oder ausschließlich wegen des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses (§ 212 StGB) erfolgt ist.

(2) [...]."

Der VwGH hat dazu ausgeführt:

"Beim Amtsverlust nach § 27 Abs 1 StGB handelt es sich nicht um eine Nebenstrafe, die von den Gerichten ausgesprochen werden kann, sondern um eine gesetzliche Rechtsfolge der Verurteilung, die im Urteil nicht eigens auszusprechen ist. Die Auflösung des Dienstverhältnisses tritt vielmehr mit Rechtskraft des Urteiles ein. Aus § 27 StGB folgt nicht, dass der Amtsverlust nur bei einer Verurteilung zu einer sogenannten unbedingten Freiheitsstrafe eintritt. Die Rechtsfolge des Amtsverlustes tritt vielmehr auch dann ein, wenn die Strafe bedingt nachgesehen wird. Bei teilbedingter Nachsicht der Strafe scheidet eine bedingte Nachsicht der Rechtsfolgen aus (Hinweis OGH 01.12.1988, 12Os 108/88 - 12; VwGH 21.05.1990, 90/12/0152).

Unbeschadet des Umstandes, dass die Rechtsfolge des Verlustes des Amtes unmittelbar kraft Gesetzes nach § 27 Abs 1 StGB eintritt, bedarf diese Rechtsfolge einer Durchführung durch die Verwaltungsbehörde, die in Bescheidform zu erfolgen hat (vgl dazu das zur vergleichbaren Rechtslage nach § 116 DP ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 01.06.1932, B 10/32, VfSlg 1451/1932). Dies bedeutet aber nicht, dass es eines (zum rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteil hinzutretenden) rechtsbegründenden Verwaltungsaktes bedarf, um die Rechtsfolge des Amtsverlustes herbeizuführen. Vielmehr kommt dem Bescheid, mit dem in diesem Fall die Entlassung ausgesprochen wird, lediglich deklarative Bedeutung zu (Hinweis E VfSlg 1451/1932 sowie E des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.12.1961, 679/61, VwSlg 5695 A/1961, ergangen zu § 116 DP; VwGH 09.07.1991, 91/12/0138).

Das Disziplinarrecht beruht auf einer persönlichen Bindung in einem konkreten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis. Der Status eines Beamten im aktiven Dienst oder im Ruhestand (§ 133 BDG 1979) ist notwendige Voraussetzung für die Durchführung eines Disziplinarverfahrens. Ist der Beamtenstatus nicht mehr gegeben, dann können durch den angefochtenen Bescheid [...] subjektiv-öffentliche Rechte nicht beeinträchtigt werden (VwGH 21.02.1991, 90/09/0176)."

3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

3.3.1. Vor diesem rechtlichen Hintergrund ergibt sich, dass die vom BF eingebrachte Beschwerde gegen die Einstellung der beiden Disziplinarverfahren gemäß § 118 Abs 2 BDG ins Leere geht, weil die Einstellung eine gesetzlich angeordnete Rechtsfolge des Amtsverlustes gemäß § 20 Abs 1 Z 4 BDG iVm § 27 Abs 1 Z 1 des StGB ist und dem Einstellungsbeschluss bzw. dem Bescheid der DK diesbezüglich nur mehr deklarative Wirkung zukommt.

Auch für eine Unterbrechung, bleibt bei einem bereits eingestellten Verfahren kein Raum.

Weder die belangte Behörde noch das BVwG ist zuständig, die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge des Amtsverlustes nachsehen. Dies wäre gemäß § 44 Abs 2 StGB ausschließlich dem Strafgericht möglich gewesen. Im rechtskräftigen Urteil findet sich keine derartige Nachsicht.

Die Beschwerde ist daher hinsichtlich des Antrages auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und in eventu Unterbrechung des Disziplinarverfahrens abzuweisen; der Antrag auf Aufhebung der Rechtsfolge des Amtsverlustes ist als unzulässig zurückzuweisen.

3.3.2. Sollte es im Zuge einer in der Zukunft liegenden Wiederaufnahme des Strafverfahrens des BF zu einer Änderung der Strafbemessung (zB: Freiheitsstrafe unter einem Jahr) oder einer allenfalls bedingten Nachsicht des Amtsverlustes bei der neuen Strafbemessung kommen, wird die mit der ursprünglichen Verurteilung verbundene Rechtsfolge des Amtsverlustes gemäß § 27 Abs 1 StGB und mit dieser auch die besoldungsrechtlichen Folgen rückwirkend beseitigt (vgl VwGH 19.12.2012, 2011/12/0143). Eine (amtswegige) Wiederaufnahme auch des Disziplinarverfahrens wäre sodann zu prüfen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Rechtsfolge des ex lege Amtsverlustes nach einer Verurteilung zu einer ein Jahr übersteigenden Freiheitstrafe nach § 27 Abs 1 Z 1 StGB ist ebenso klar geregelt, wie, dass damit gemäß § 20 Abs 1 Z 4 BDG das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis als aufgelöst und gemäß § 118 Abs 2 BDG ein Disziplinarverfahren als eingestellt gilt. Es liegt folglich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor. Auf die oa Entscheidungen des VwGH wird verwiesen.