TE Bvwg Beschluss 2018/9/5 G314 2204674-1

G314 2204674-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, StA.: Bosnien und Herzegowina, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 30.07.2018, Zl. XXXX, betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbots:

A) Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und die Angelegenheit

zur Erlassung eines neuen Bescheids an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B) Die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer (BF) ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Er verfügt über keinen österreichischen Aufenthaltstitel, ist aber seit 2008 unbefristet zum Aufenthalt in Tschechien berechtigt und verfügt über eine bis 2027 gültige tschechische Aufenthaltskarte.

Der BF wurde am XXXX2017 in XXXX festgenommen und in der Folge bis 01.08.2018 in Untersuchungs- bzw. Strafhaft angehalten. Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 27.07.2018, XXXX, wurde er wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betrugs (§§ 146, 147 Abs 1 Z 1 erster, zweiter und vierer Fall und Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB) und des Vergehens der kriminellen Vereinigung (§ 278 Abs 1 zweiter Fall StGB) zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe verurteilt; davon wurden 16 Monate für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen. Es handelt sich um seine einzige Verurteilung in Österreich. Als mildernd wurden das Geständnis und der teilweise Versuch gewertet, als erschwerend dagegen das durch zwei einschlägige Vorstrafen im Ausland getrübte Vorleben und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen.

Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass sich der BF im Tatzeitraum XXXX2017 bis XXXX2017 an einer kriminellen Vereinigung beteiligte und dabei in vier Angriffen Fahrzeuge von Autovermietungsunternehmen durch die wahrheitswidrige Vorgabe, sie nach Beendigung der Mietdauer wieder zurückzustellen, unter Vorlage fingierter Ausweise und einer fingierten Kreditkarte sowie unter Verwendung eines falschen Namens betrügerisch anmietete, um sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrugshandlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb.

Mit Schreiben vom 07.12.2017 wurde der BF vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) aufgefordert, zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbots Stellung zu nehmen. Er erstattete keine Stellungnahme.

Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt, gemäß § 10 Abs 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Bosnien und Herzegowina zulässig sei (Spruchpunkt I.), gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 Z 1 FPG ein neunjähriges Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt II.) und gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.). Dies wurde mit der strafgerichtlichen Verurteilung des BF sowie mit dem Fehlen privater und familiärer Anknüpfungspunkte in Österreich begründet. In der Bescheidbegründung wird (ohne auf § 52 Abs 6 FPG einzugehen) ausgeführt, dass der BF einen tschechischen Aufenthaltstitel besitze und das Einreiseverbot daher nicht für Tschechien gelte. Konkrete Feststellungen zum Privat- und Familienleben des BF in Tschechien fehlen; die Behörde stellt dazu lediglich fest, dass die Kernfamilie des BF "in Bosnien und Herzegowina sowie in Tschechien" lebe. Auch zu den früheren strafgerichtlichen Verurteilungen des BF werden keine Feststellungen getroffen.

Der BF wurde am 01.08.2018 nach der Verbüßung des unbedingten Strafteils aus der Strafhaft entlassen und am nächsten Tag nach Bosnien und Herzegowina abgeschoben.

In seiner Beschwerde bringt der BF vor, er habe einen festen Wohnsitz in Tschechien und sei dort bis 2027 zum Aufenthalt berechtigt. Seine Frau und sein minderjähriges Kind würden in Tschechien leben. Er besitze dort ein Unternehmen; das Einreiseverbot erschwere die Geschäftstätigkeit. Der angefochtene Bescheid verstoße gegen seine Rechte nach der EMRK und sei daher "zu annullieren".

Die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsverfahrens wurden dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vorgelegt, wo sie am 31.08.2018 einlangten. Das BFA beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem Inhalt der vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens und des Gerichtsakts des BVwG. Entscheidungswesentliche Widersprüche liegen nicht vor.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG (Bescheidbeschwerden) in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2). Gemäß § 28 Abs 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des Abs 2 nicht vorliegen, im Verfahren über Bescheidbeschwerden in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist dann an die rechtliche Beurteilung gebunden, von der das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Die Zurückverweisungsmöglichkeit gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG ist eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte. Eine Aufhebung des Bescheides kommt nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht oder seine Feststellung durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher insbesondere dann in Betracht, wenn die Behörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Behörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

Die Verwaltungsgerichte haben nicht nur bei Vorliegen der in den Z 1 und Z 2 des § 28 Abs 2 VwGVG genannten Voraussetzungen in der Sache selbst zu entscheiden, sondern nach Maßgabe des § 28 Abs 3 VwGVG grundsätzlich auch dann, wenn trotz Fehlens dieser Voraussetzungen die Verwaltungsbehörde dem nicht unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063). Wenn die Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt unzureichend festgestellt hat, indem sie keine für die Sachentscheidung brauchbaren Ermittlungsergebnisse geliefert hat, ist eine Zurückverweisung gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG zulässig (VwGH 28.03.2017, Ro 2016/09/0009).

Ausgehend von diesen Grundsätzen liegen hier die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung durch das Gericht nicht vor. Weder steht der maßgebliche Sachverhalt fest noch würde seine Feststellung durch das BVwG die Prozessökonomie fördern. Es liegen vielmehr gravierende Ermittlungslücken vor, die Erhebungen notwendig machen, die das BFA als Spezialbehörde rascher und effizienter nachholen kann.

Da der BF über einen tschechischen Aufenthaltstitel verfügt, ist bei der Erlassung einer Rückkehrentscheidung § 52 Abs 6 FPG zu beachten. Nach dieser Bestimmung hat sich ein nicht rechtmäßig in Österreich aufhältiger Drittstaatsangehöriger, der im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates ist, unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Seine Ankunft dort hat er in geeigneter Weise nachzuweisen. Eine Rückkehrentscheidung ergeht nur dann, wenn er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommt oder seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist (Gachowetz/Schmidt/Simma/Urban, Asyl- und Fremdenrecht im Rahmen der Zuständigkeit des BFA, 270).

§ 52 Abs 6 FPG setzt Art 6 Abs 2 der Rückführungsrichtlinie (RL 2008/115/EG) um, der vorsieht, dass ein Drittstaatsangehöriger, der sich illegal in einem Mitgliedstaat aufhält und über einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedstaats verfügt, zunächst dazu zu verpflichten ist, unverzüglich in diesen Mitgliedstaat zurückzukehren. Erst wenn der Drittstaatsangehörige dieser Verpflichtung nicht nachkommt oder seine sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit geboten ist, ist eine Rückkehrentscheidung zu erlassen.

In diesem Zusammenhang ist auch Art 23 SDÜ zu beachten, der wie folgt lautet:

"(1) Der Drittausländer, der die im Hoheitsgebiet einer der Vertragsparteien geltenden Voraussetzungen für einen kurzen Aufenthalt nicht oder nicht mehr erfüllt, hat grundsätzlich unverzüglich das Hoheitsgebiet der Vertragsparteien zu verlassen.

(2) Verfügt der Drittausländer über eine von einer anderen Vertragspartei ausgestellte gültige Aufenthaltserlaubnis oder über einen von einer anderen Vertragspartei ausgestellten vorläufigen Aufenthaltstitel, so hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieser Vertragspartei zu begeben.

(3) Soweit die freiwillige Ausreise eines solchen Drittausländers nicht erfolgt oder angenommen werden kann, dass diese Ausreise nicht erfolgen wird, oder soweit die sofortige Ausreise des Drittausländers aus Gründen der nationalen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung geboten ist, muss der Drittausländer nach Maßgabe des nationalen Rechts aus dem Hoheitsgebiet der Vertragspartei abgeschoben werden, in dem er aufgegriffen wurde. Ist die Abschiebung nach nationalem Recht nicht zulässig, so kann die betroffene Vertragspartei dem Drittausländer den Aufenthalt in ihrem Hoheitsgebiet gestatten.

(4) Der betroffene Drittausländer kann in seinen Herkunftsstaat oder in einen anderen Staat, in dem seine Zulassung insbesondere nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen der zwischen den Vertragsparteien geschlossenen Rückübernahmeabkommen möglich ist, abgeschoben werden.

(5) Die nationalen asylrechtlichen Bestimmungen, die Bestimmungen der Genfer Konvention vom 28. Juli 1951 über den Flüchtlingsstatus in der Fassung des Protokolls von New York vom 31. Jänner 1967, sowie Absatz 2 dieses Artikels und Artikel 33 Absatz 1 dieses Übereinkommens bleiben von den Bestimmungen des Absatzes 4 unberührt."

Der BF wurde nicht dazu aufgefordert, sich in das tschechische Hoheitsgebiet zu begeben. Um beurteilen zu können, ob seine sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist, sind Erhebungen zu seinem Privat- und Familienleben und zu seinen früheren strafgerichtlichen Verurteilungen notwendig.

Weder im FPG noch in der Rückführungsrichtlinie ist vorgesehen, dass die Mitgliedsstaaten bei der Erlassung eines Einreiseverbots dessen Geltung für ein bestimmtes Gebiet der Union aussetzen könnten. Aus der grundsätzlichen Geltung des Einreiseverbots für das gesamte Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten folgt vielmehr, dass die Frage nach dem Eingriff in das Privat- oder Familienleben des Drittstaatsangehörigen nicht allein im Hinblick auf seine Verhältnisse in Österreich beurteilt werden darf, sondern es ist auch die Situation des Fremden in den anderen Mitgliedstaaten in den Blick zu nehmen (VwGH 28.05.2015, Ra 2014/22/0037). Für die Einschränkung des räumlichen Geltungsbereichs des Einreiseverbots gibt es dagegen keine gesetzliche Grundlage, zumal die tschechischen Behörden dem BF auch bei einer entsprechenden Ausschreibung im Schengener Informationssystem die Wiedereinreise wegen dort allenfalls bestehender familiärer Bindungen gestatten könnten (vgl VwGH 03.09.2015, Ra 2015/21/0054).

Das BFA hätte sich daher einerseits bei der Begründung der Rückkehrentscheidung mit den Voraussetzungen des § 52 Abs 6 FPG auseinandersetzen und andererseits Erhebungen zum Privat- und Familienleben des BF in anderen Mitgliedstaaten, insbesondere in Tschechien, vornehmen und konkrete Feststellungen dazu treffen müssen, statt im Rahmen der Bescheidbegründung ohne gesetzliche Basis auszuführen, dass das Einreiseverbot nicht für Tschechien gelte.

Das BFA hat es somit unterlassen, den relevanten Sachverhalt umfassend zu ermitteln und festzustellen. Auf der Grundlage der bisherigen Ermittlungen ist keine abschließende rechtliche Beurteilung des Sachverhalts möglich; dieser ist vielmehr in ganz wesentlichen Teilen ergänzungsbedürftig. Aufgrund der nicht absehbaren Weiterungen des Verfahrens nach den notwendigen Erhebungen führt es weder zu einer Kostenersparnis noch zu einer Verfahrensbeschleunigung, wenn das BVwG die Erhebungen selbst durchführt, zumal zu tragenden Sachverhaltselementen überhaupt keine Beweisergebnisse vorliegen, das BFA nur ansatzweise ermittelte. Da Erhebungen zum Privat- und Familienleben des BF in anderen Staaten im Wissen um seinen tschechischen Aufenthaltstitel und seinen langjährigen Aufenthalt dort gänzlich unterlassen wurden, sollten die Ermittlungen dazu (offenbar bewusst) dem BVwG überlassen werden.

Im fortgesetzten Verfahren wird sich das BFA auch mit den im Strafurteil erwähnten Vorstrafen des BF auseinandersetzen müssen, zumal für die vorzunehmende Gefährdungsprognose relevant ist, wann gegen ihn vor der Verurteilung durch das Landesgericht XXXX wegen welcher Delikte welche Sanktionen verhängt wurden.

Der angefochtene Bescheid ist somit gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an das BFA zurückzuverweisen.

Eine mündliche Verhandlung entfällt gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG, weil schon aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Die Revision war wegen der Einzelfallbezogenheit der Entscheidung über die Anwendung des § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG, die keine grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG begründet, nicht zuzulassen (siehe z.B. VwGH 25.01.2017, Ra 2016/12/0109).