TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/12 W250 2209023-1

W250 2209023-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael BIEDERMANN als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit Pakistan, vertreten durch Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.10.2018, Zl. IFA XXXX; VZ XXXX, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG stattgegeben, der Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.10.2018, Zl. IFAXXXX; VZ XXXX, sowie die Anhaltung in Schubhaft seit 29.10.2018 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 FPG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

III. Gemäß § 35 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 1 Z. 1 VwG-AufwErsV hat der Bund dem Beschwerdeführer zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von € 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

IV. Der Antrag der Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in weiterer Folge als BF bezeichnet), stellte am 14.09.2017 nach illegaler Einreise einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich. Davor hatte er bereits am 14.11.2016 einen Antrag auf internationalen Schutz in Griechenland gestellt.

Bereits ab 29.09.2017 war der Aufenthaltsort des BF in Österreich unbekannt.

2. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge als Bundesamt bezeichnet) vom 03.10.2017 wurde der Antrag vom 14.09.2017 vollinhaltlich abgewiesen. Gleichzeitig wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung getroffen und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Pakistan zulässig ist. Da der BF an der angegebenen Zustelladresse nicht mehr aufhältig war und eine neuerliche Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden konnte, wurde der Bescheid vom 03.10.2017 am 09.10.2017 gemäß § 8 Abs. 3 iVm § 23 Zustellgesetz ohne vorhergehenden Zustellversuch bei der Behörde hinterlegt.

3. Am 23.10.2017 stellte der BF einen Antrag auf internationalen Schutz in Italien. Das von der italienischen Dublin-Behörde am 05.12.2017 an Österreich gerichtete Wiederaufnahmeersuchen beantwortete das Bundesamt mit Schreiben vom 07.12.2017 und stimmte der Wiederaufnahme des BF gemäß Art. 18 Abs. 1 lit. d der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 - Dublin-III-VO zu.

Mit Schreiben vom 30.05.2018 teilte die italienische Dublin-Behörde mit, dass der BF untergetaucht sei, weshalb die verlängerte Überstellungsfrist gelte.

4. Am XXXX stellte das Bundesamt bei der pakistanischen Vertretungsbehörde den Antrag auf Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den BF.

5. Mit Schreiben vom 06.09.2018 stimmte das Bundesamt einem Wiederaufnahmeersuchen der belgischen Dublinbehörde gemäß Art. 18 Abs. 1 lit. d Dublin-III-VO zu, woraufhin der BF am 29.10.2018 von Belgien nach Österreich überstellt wurde. In Belgien hatte der BF keinen Antrag auf internationalen Schutz gestellt. Der BF wurde auf Grund eines am 29.10.2018 vom Bundesamt gemäß § 34 Abs. 3 Z. 1 BFA-VG erlassenen Festnahmeauftrages festgenommen und in ein Polizeianhaltezentrum überstellt.

6. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 29.10.2018 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Rückkehrentscheidung gegen den BF durchsetzbar sei und auf Grund der Kriterien des § 76 Abs. 3 Z. 1, 3, 8 und 9 FPG Fluchtgefahr vorliege. Die Anordnung der Schubhaft sei verhältnismäßig und könne auf Grund des bisherigen Verhaltens des BF mit der Anordnung eines gelinderen Mittels nicht das Auslangen gefunden werden. Feststellungen zu dem vom BF am 23.10.2017 in Italien gestellten Antrag auf internationalen Schutz wurden nicht getroffen.

Dieser Bescheid wurde dem BF am 29.10.2018 durch persönliche Übernahme zugestellt.

7. Am 07.11.2018 erhob der BF durch seine ausgewiesene Rechtsvertreterin Beschwerde gegen Schubhaftbescheid vom 29.10.2018. Begründend brachte er im Wesentlichen vor, dass auf Grund des vom BF in Italien gestellten Antrages auf internationalen Schutz faktischer Abschiebeschutz bestehe und sich der BF in einem laufenden Asylverfahren befinde. Das Bundesamt habe auch unzureichend zu einer möglichen Realisierbarkeit der Abschiebung innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer ermittelt. Das Vorliegen der Fluchtgefahr sei im angefochtenen Bescheid ebenso mangelhaft begründet worden wie der Ausschluss gelinderer Mittel.

Der BF beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den angefochtenen Bescheid zu beheben und auszusprechen, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherige Anhaltung in Schubhaft in rechtswidriger Weise erfolgt seien, auszusprechen, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des BF in Schubhaft nicht vorliegen und die belangte Behörde zum Ersatz der Aufwendungen gemäß der Verwaltungsgerichts-Aufwandersatzverordnung zu verpflichten.

8. Das Bundesamt legte am 08.11.2018 den Verfahrensakt vor und gab am 09.11.2018 eine Stellungnahme ab, aus der sich im Wesentlichen der bisherige Verfahrensverlauf ergibt. Auf den Umstand, dass der BF in Italien einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, ging das Bundesamt in seiner Stellungnahme nicht ein.

Das Bundesamt beantragte, den angefochtenen Bescheid zu bestätigen, festzustellen, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und den BF zum Aufwandersatz zu verpflichten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zum Verfahrensgang

Der unter I.1. bis I.8. geschilderte Verfahrensgang wird zur Feststellung erhoben.

1.2. Zur Person des BF und den Voraussetzungen der Schubhaft

1.2.1. Der BF verfügt über keine Dokumente, die seine Identität bescheinigen, insbesondere verfügt er über kein Reisedokument. Er gibt an, pakistanischer Staatsangehöriger zu sein, die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt er nicht. Es besteht kein Zweifel darüber, dass der BF volljährig ist. Er ist weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter.

1.2.2. Der BF ist in Österreich unbescholten. Anhaltspunkte dafür, dass durch den Aufenthalt des BF eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit besteht, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, liegen nicht vor.

1.2.3. Der BF hat am 23.10.2017 einen Antrag auf internationalen Schutz in Italien gestellt. Die österreichische Dublin-Behörde stimmte am 07.12.2017 der Wiederaufnahme des BF zu. Mit Schreiben vom 30.05.2018 teilte die italienische Dublin-Behörde mit, dass sich die Überstellungsfrist verlängert, da der BF untergetaucht war.

1.2.4. Mit Schreiben der österreichischen Dublin-Behörde vom 06.09.2018 wurde der Wiederaufnahme des BF aus Belgien zugestimmt. Am 29.10.2018 wurde der BF nach Österreich überstellt.

1.2.5. Über den vom BF am 23.10.2017 in Italien gestellten Antrag auf internationalen Schutz wurde bisher nicht entschieden. Der faktische Abschiebeschutz wurde bisher nicht aufgehoben.

1.3.6. Der BF wird seit 29.10.2018 in Schubhaft angehalten.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt des Bundesamtes, in die Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres, in das Zentrale Fremdenregister, in das Zentrale Melderegister sowie in das Strafregister.

Die Feststellungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem Verfahrensakt des Bundesamtes sowie dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes.

Dass der BF über keine Dokumente verfügt, die seine Identität bescheinigen, und er insbesondere kein Reisedokument besitzt, ergibt sich aus dem Verfahrensakt des Bundesamtes, in dem sich kein Hinweis darauf findet, dass der BF im Besitz von Identitäts- oder Reisedokumenten ist. Dass er weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter ist, ergibt sich aus dem Verfahrensakt des Bundesamtes und insbesondere aus dem Bescheid vom 03.10.2017, mit dem der Antrag des BF auf internationalen Schutz vom 14.09.2017 vollinhaltlich abgewiesen wurde.

Der Umstand, dass der BF in Österreich strafgerichtlich unbescholten ist, steht auf Grund einer Einsichtnahme in das Strafregister fest. Dem Verwaltungsakt lassen sich auch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass durch den Aufenthalt des BF eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit besteht, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Aus dem Wiederaufnahmeersuchen der italienischen Dublin-Behörde vom 05.12.2017 ergibt sich, dass der BF am 23.10.2017 einen Antrag auf internationalen Schutz in Italien gestellt hat. Der weitere Verlauf des Dublin-Verfahrens bis zur Überstellung des BF nach Österreich am 29.10.2018 steht auf Grund des unbedenklichen Akteninhaltes fest.

Dass bisher über den vom BF am 23.10.2017 in Italien gestellten Antrages auf internationalen Schutz nicht entschieden worden ist, ergibt sich aus dem Inhalt des Verfahrensaktes des Bundesamtes, dem sich kein Anhaltspunkt für eine derartige Entscheidung entnehmen lässt. Dass der faktische Abschiebeschutz aufgehoben worden wäre, lässt sich dem Verfahrensakt des Bundesamtes ebenfalls nicht entnehmen. Die vom Bundesverwaltungsgericht an das Bundesamt gerichtete Anfrage darüber, ob der faktische Abschiebeschutz aufgehoben worden ist, blieb unbeantwortet, weshalb es für das Gericht feststeht, dass der faktische Abschiebeschutz nicht aufgehoben wurde. Auch dem Zentralen Fremdenregister lässt sich kein Hinweis auf die erfolgte Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes entnehmen.

Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht aufzunehmen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A. - Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft

3.1.1. Gesetzliche Grundlagen

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß."

Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" überschriebene § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes lautet:

"§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig."

Die hier maßgeblichen Bestimmungen der VERORDNUNG (EU) Nr. 604/2013 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung) - Dublin-III-VO lauten:

"Artikel 2

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck

[...]

c) "Antragsteller" einen Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, über den noch nicht endgültig entschieden wurde

[...]

Artikel 3

(1) Die Mitgliedstaaten prüfen jeden Antrag auf internationalen Schutz, den ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einschließlich an der Grenze oder in den Transitzonen stellt. Der Antrag wird von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird.

[...]

Artikel 18

(1) Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet:

a) einen Antragsteller, der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat, nach Maßgabe der Artikel 21, 22 und 29 aufzunehmen;

b) einen Antragsteller, der während der Prüfung seines Antrags in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Maßgabe der Artikel 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen;

c) einen Drittstaatsangehörigen oder einen Staatenlosen, der seinen Antrag während der Antragsprüfung zurückgezogen und in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich ohne Aufenthaltstitel im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufhält, nach Maßgabe der Artikel 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen;

d) einen Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen, dessen Antrag abgelehnt wurde und der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Maßgabe der Artikel 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen.

[...]

Artikel 29

(1) Die Überstellung des Antragstellers oder einer anderen Person im Sinne von Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c oder d aus dem ersuchenden Mitgliedstaat in den zuständigen Mitgliedstaat erfolgt gemäß den innerstaatlichen Rechtsvorschriften des ersuchenden Mitgliedstaats nach Abstimmung der beteiligten Mitgliedstaaten, sobald dies praktisch möglich ist und spätestens innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Annahme des Aufnahme - oder Wiederaufnahmegesuchs durch einen anderen Mitgliedstaat oder der endgültigen Entscheidung über einen Rechtsbehelf oder eine Überprüfung, wenn diese gemäß Artikel 27 Absatz 3 aufschiebende Wirkung hat.

Wenn Überstellungen in den zuständigen Mitgliedstaat in Form einer kontrollierten Ausreise oder in Begleitung erfolgen, stellt der Mitgliedstaat sicher, dass sie in humaner Weise und unter uneingeschränkter Wahrung der Grundrechte und der Menschenwürde durchgeführt werden.

Erforderlichenfalls stellt der ersuchende Mitgliedstaat dem Antragsteller ein Laissez-passer aus. Die Kommission gestaltet im Wege von Durchführungsrechtsakten das Muster des Laissez-passer. Diese Durchführungsrechtsakte werden gemäß dem in Artikel 44 Absatz 2 genannten Prüfverfahren erlassen.

Der zuständige Mitgliedstaat teilt dem ersuchenden Mitgliedstaat gegebenenfalls mit, dass die betreffende Person eingetroffen ist oder dass sie nicht innerhalb der vorgegebenen Frist erschienen ist.

(2) Wird die Überstellung nicht innerhalb der Frist von sechs Monaten durchgeführt, ist der zuständige Mitgliedstaat nicht mehr zur Aufnahme oder Wiederaufnahme der betreffenden Person verpflichtet und die Zuständigkeit geht auf den ersuchenden Mitgliedstaat über. Diese Frist kann höchstens auf ein Jahr verlängert werden, wenn die Überstellung aufgrund der Inhaftierung der betreffenden Person nicht erfolgen konnte, oder höchstens auf achtzehn Monate, wenn die betreffende Person flüchtig ist.

[...]"

3.1.2. Gemäß Art. 2 lit. c Dublin-III-VO gilt als Antragsteller im Sinne dieser Verordnung ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, über den noch nicht entschieden wurde. Nach Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO prüfen die Mitgliedstaaten jeden Antrag auf internationalen Schutz, den ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates stellt, wobei dieser Antrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft wird.

Der BF stellte am 23.10.2017 einen Antrag auf internationalen Schutz in Italien. Über diesen Antrag wurde bisher nicht entschieden. Der BF ist daher Antragsteller im Sinne der Dublin-III-VO. Mit Schreiben vom 07.12.2017 stimmte Österreich gemäß Art. 18 Abs. 1 lit. d Dublin-III-VO dem Wiederaufnahmegesuch Italiens vom 05.12.2017 zu. Damit wurde Österreich aber auch für die Prüfung des vom BF in Italien gestellten Antrages auf internationalen Schutz zuständig (vgl. VwGH vom 19.03.2013, 2011/21/0128).

Gemäß Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO geht die Zuständigkeit auf den ersuchenden Mitgliedstaat über, wenn die Überstellung des Antragstellers nicht innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach Annahme des Aufnahme- oder Wiederaufnahmegesuches durchgeführt wird. Diese Frist verlängert sich auf 18 Monate, wenn die betreffende Person flüchtig ist. Dass der BF in Italien untergetaucht und damit flüchtig ist, teilte die italienische Dublin-Behörde mit Schreiben vom 30.05.2018 mit. Damit blieb jedoch Österreich für die Prüfung des vom BF am 23.10.2017 in Italien gestellten Asylantrages zuständig. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der BF schließlich am 29.10.2018 aus Belgien nach Österreich überstellt wurde.

Da über den vom BF am 23.10.2017 in Italien gestellten Antrag auf internationalen Schutz bisher nicht entschieden wurde, kommt dem BF in Österreich faktischer Abschiebeschutz gemäß § 12 Abs. 1 Asylgesetz 2005 zu (vgl. VwGH vom 03.07.2018, Ra 2018/21/0025). Dieser wurde bisher nicht durch Bescheid des Bundesamtes gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt. Da es sich beim BF jedoch um einen Asylwerber handelt käme allenfalls die Anordnung der Schubhaft unter den Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen wurden im angefochtenen Bescheid jedoch nicht geprüft, weshalb der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG stattzugeben war.

Auf das weitere Vorbringen in der Beschwerde war nicht mehr einzugehen.

3.1.3. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung gelten (VwGH vom 11.06.2013, 2012/21/0114). Die Anhaltung des BF in Schubhaft seit 29.10.2018 ist daher rechtswidrig.

3.2. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt II. - Vorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft

3.2.1. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Der BF befindet sich zum Zeitpunkt der Entscheidung in Schubhaft, es ist daher eine Entscheidung über die Fortsetzung der Schubhaft zu treffen.

3.2.2. Der bereits der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Schubhaftbescheides zur Grunde liegende Sachverhalt hat insofern keine Änderung erfahren, als bisher weder der faktische Abschiebeschutz aufgehoben wurde noch eine abschließende Entscheidung über den vom BF in Italien gestellten Antrag auf internationalen Schutz ergangen ist. Es handelt sich bei dem BF nach wie vor um einen Fremden bzw. Asylwerber mit faktischem Abschiebeschutz. Eine Anordnung von Schubhaft käme daher gemäß § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG dann in Betracht, wenn der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 FPG gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist. Gemäß § 67 FPG muss das persönliche Verhalten des Fremden eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Eine derartige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist im Fall des in Österreich unbescholtenen BF im Verfahren jedoch nicht hervorgekommen, weshalb die Anordnung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG über ihn nicht in Betracht kommt.

Es war daher gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen.

3.4. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt III. und IV. - Kostenersatz

3.4.1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

3.4.2. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Im gegenständlichen Verfahren wurde sowohl gegen den im Spruch genannten Schubhaftbescheid als auch gegen die Anhaltung in Schubhaft Beschwerde erhoben. Der BF beantragte auszusprechen, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des BF in Schubhaft nicht vorliegen. Das Bundesamt beantragte den Ausspruch, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des BF in Schubhaft vorliegen. Sowohl der BF als auch das Bundesamt haben einen Antrag auf Kostenersatz im Sinne des § 35 VwGVG gestellt. Da der Beschwerde stattgegeben wurde, der angefochtene Bescheid und die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklärt wurden und festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des BF in Schubhaft nicht vorliegen, ist der BF die obsiegende Partei. Ihm gebührt daher gemäß § 35 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG iVm § 1 Z. 1 VwG-AufwErsV Kostenersatz in der Höhe von EUR 737,60. Dem Bundesamt gebührt kein Kostenersatz.

3.5. Zu Spruchteil B. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

In der Beschwerde findet sich kein schlüssiger Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.