TE OGH 2018/12/19 13Os124/18m

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Dezember 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sischka als Schriftführer in der Strafsache gegen Aleksandar D***** und einen anderen Angeklagten wegen Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Aleksandar D***** und Stefan J***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7. September 2018, GZ 142 Hv 80/18b-29, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Stani, der Angeklagten und ihrer Verteidiger Dr. Mayer und Mag. Musliu sowie der Vertreterin des Privatbeteiligten Cagrihan C*****, Mag. Harrich, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Aus ihrem Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Aussprüchen über die Konfiskation und den Verfall aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird in der Sache selbst erkannt:

Gemäß § 19a Abs 1 StGB wird der in gerichtlicher Verwahrung befindliche (ON 23) Baseballschläger des Stefan J***** konfisziert.

Der Antrag der Staatsanwaltschaft Wien vom 11. Juli 2018, einen Geldbetrag von 280 Euro für verfallen zu erklären (ON 14 S 2), wird abgewiesen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Aleksandar D***** und Stefan J***** jeweils eines Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie am 7. Juli 2018 in Wien im einverständlichen Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB) Cagrihan C***** mit Gewalt und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) fremde bewegliche Sachen, nämlich 280 Euro Bargeld, einen Laptop samt Ladekabel und Kopfhörer unter Verwendung einer Waffe mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, indem sie dem Genannten die Wohnungstür entgegenschlugen, D***** ihm eine Gaspistole an den Kopf hielt und J***** einen Baseballschläger schwang, während sie ihn mit dem „Umbringen“ bedrohten, und anschließend die Beute einsteckten.

1. Zu den Nichtigkeitsbeschwerden:

D***** bekämpft den ihn betreffenden Schuldspruch mit einer auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützten, (nur) gegen die Annahme der Qualifikation nach § 143 Abs 1 zweiter Fall StGB gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde.

Sie argumentiert, zur Ausführung der festgestellten Gewalt (US 6: Aufschlagen der Tür gegen das Opfer) seien die mitgeführten Waffen nicht gebraucht worden; der Annahme qualifizierter Drohung mittels Waffen wiederum mangle es an Feststellungen zur Eignung dieses Verhaltens, dem Opfer begründete Besorgnisse einzuflößen. Daher sei der Raub – insgesamt – nicht „unter Verwendung einer Waffe“ verübt worden.

Das Vorbringen macht (schon) nicht deutlich, weshalb die – zur Beurteilung einer Drohung als gefährlich vorausgesetzte (§ 74 Abs 1 Z 5 StGB) – begründete Besorgniseignung (überhaupt) Gegenstand von Tatsachenfeststellungen sein sollte (siehe aber RIS-Justiz RS0116565).

Hinzugefügt sei, dass diese – vielmehr in den Bereich der rechtlichen Beurteilung fallende (RIS-Justiz RS0092448, jüngst 13 Os 118/17b; Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 74 Rz 34) – Eignung den fallkonkret artikulierten Drohungen der Angeklagten (US 6: durch Schwingen eines Baseballschlägers und Zielen mit einer Gaspistole auf das Opfer verstärkte Ankündigungen, dieses niederzuschlagen und zu erschießen) jedenfalls innewohnt.

Da J***** binnen vier Wochen nach Zustellung einer Urteilsabschrift keine Ausführung seiner Beschwerdegründe überreichte und auch bei der Anmeldung keinen Nichtigkeitsgrund einzeln und bestimmt bezeichnete, war auf seine Nichtigkeitsbeschwerde vom Obersten Gerichtshof keine Rücksicht zu nehmen (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen (§ 288 Abs 1 StPO).

2. Zur amtswegigen Maßnahme:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass das angefochtene Urteil mit – nicht geltend gemachter – materieller Nichtigkeit (nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO) behaftet ist, die zum Nachteil der Angeklagten wirkt und daher von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

2.1. Zum Konfiskationsausspruch:

Das Erstgericht sprach – ohne diese Strafe (RIS-Justiz RS0129178) einem konkreten Angeklagten zuzuordnen (vgl 11 Os 35/18h) – „gemäß § 19a StGB“ die Konfiskation des „sichergestellte[n] Baseballschläger[s]“ aus (US 4).

Nach § 19a Abs 1 StGB sind Gegenstände zu konfiszieren, die (soweit hier relevant) der Täter zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat verwendet hat und die zur Zeit der Entscheidung erster Instanz im Eigentum des Täters stehen.

Aus dem Ersturteil ergibt sich zwar, dass die Angeklagten den betreffenden Baseballschläger zur Begehung der vom Schuldspruch erfassten Tat verwendet haben (US 6). Nicht durch Feststellungen geklärt ist jedoch, ob er zum Zeitpunkt der Urteilsfällung in erster Instanz im Eigentum eines – bejahendenfalls welches – der beiden Angeklagten stand. Daher überschreitet der Ausspruch die Strafbefugnisgrenze (Z 11 erster Fall).

Hinzu kommt, dass das Erstgericht die in § 19a Abs 2 StGB zwingend vorgesehene Verhältnismäßigkeitsprüfung gänzlich unterließ (Z 11 dritter Fall – RIS-Justiz RS0088035 [insbesondere T7]).

2.2. Zum Verfallsausspruch:

Das Erstgericht erklärte – im Übrigen abermals ohne den Ausspruch einer bestimmten Person zuzuordnen (siehe aber RIS-Justiz RS0129964; jüngst 13 Os 55/18i) – „gemäß § 20 Abs 3 StGB“ einen Geldbetrag von 280 Euro für verfallen (US 4).

Gemäß § 20a Abs 2 StGB ist der Verfall jedoch
– soweit hier relevant – insoweit (von vornherein) ausgeschlossen, als der Betroffene zivilrechtliche Ansprüche aus der Tat befriedigt hat (Z 2) oder die Wirkung des Verfalls durch andere rechtliche Maßnahmen erreicht wird (Z 3).

Nach den Konstatierungen im Ersturteil (US 7 f) wurden die Angeklagten kurz nach der Tat festgenommen. Dabei wurden bei D***** 100 Euro Bargeld, bei J***** 180 Euro Bargeld und die weiteren erbeuteten Gegenstände sichergestellt und anschließend C***** – der sie als sein Eigentum identifizierte – ausgefolgt.

Durch diese rechtliche Maßnahme (§ 114 Abs 2 zweiter Satz StPO) wurde somit – noch vor der Urteilsfällung in erster Instanz – der Rückforderungsanspruch (§§ 366, 371 zweiter Halbsatz, 372 ABGB; vgl Spenling, WK-StPO § 367 Rz 5 und 9) des Opfers in Betreff sämtlicher (hier: von den Angeklagten jeweils) durch die Tat erlangter Vermögenswerte (§ 20 Abs 1 StGB) befriedigt, die Wirkung des Verfalls demnach erreicht (vgl Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20a Rz 16 ff).

Schon aus diesem Grund war – wie das Erstgericht im Nachhinein selbst erkannte (US 19) – der Ausspruch des Verfalls von Wertersatz (§ 20 Abs 3 StGB) für einen Teil der Raubbeute verfehlt (Z 11 erster Fall).

Die genannten Aussprüche waren daher vom Obersten Gerichtshof aufzuheben (§ 288 Abs 2 StPO).

Den glaubhaften Angaben des Stefan J***** im Gerichtstag zufolge stand der – von ihm zur Begehung der Straftat verwendete (US 6) – Baseballschläger zur Zeit der Entscheidung erster Instanz im Eigentum dieses Angeklagten. Seine Konfiskation steht weder zur Bedeutung der Tat noch zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis. Daher war in diesem Umfang (2.1.) mit Strafneubemessung vorzugehen (§ 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO [vgl Ratz, WK-StPO § 288 Rz 20]) und der bezeichnete Baseballschläger zu konfiszieren (§ 19a Abs 1 und 2 StGB).

In Ansehung des Verfallsausspruchs (2.2.) war sogleich in der Sache selbst zu erkennen (§ 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO) und der darauf gerichtete Antrag der Staatsanwaltschaft abzuweisen.

3. Zu den Berufungen:

Das Erstgericht sprach über jeden von beiden Angeklagten – bei D***** in Anwendung des § 19 Abs 1 JGG iVm § 5 Z 4 JGG – nach § 143 Abs 1 StGB eine Freiheitsstrafe von vier Jahren aus.

Als erschwerend wertete es jeweils die Durchführung des Raubes in der Wohnung des Opfers, bei D***** ferner die führende Beteiligung an der von mehreren begangenen Tat und den Vertrauensbruch gegenüber dem Opfer. Als mildernd wertete es bei beiden Angeklagten den bisher ordentlichen Lebenswandel, das (jeweils umfassende, bei J***** auch reumütige) Geständnis und
– richtigerweise (bloß) unter dem Gesichtspunkt des § 32 Abs 3 StGB (Ebner in WK2 StGB § 34 Rz 33) – die (teilweise) „faktische Schadensgutmachung“ durch Zustandebringen der Beute, bei D***** überdies die Tatbegehung vor Vollendung des 21. Lebensjahrs.

Der vom Erstgericht erhobene Strafzumessungskatalog ist zunächst im Sinn des § 32 Abs 3 StGB – zum Nachteil der Angeklagten – insofern zu ergänzen, als die als Raubmittel eingesetzten Drohungen schwerwiegende psychische Folgen beim Opfer verursachten (RIS-Justiz RS0090709 [insbesondere T10]; US 8: „posttraumatische Belastungsstörung“ mit – trotz psychologischer Beratungsgespräche und medikamentöser Behandlung – zum Zeitpunkt der Urteilsfällung nach Verstreichen von zwei Monaten seit der Tat weiterhin anhaltenden Intrusionen, schweren Schlafstörungen, schweren Angstzuständen und starken Konzentrationsstörungen). Im Rahmen des § 32 StGB wirkt außerdem die Erfüllung beider Varianten (Gewalt und Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben) des alternativen Mischtatbestands des Raubes schulderhöhend (Ebner in WK2 StGB § 33 Rz 2).

Mit dem – insoweit unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen – angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten gemäß § 366 Abs 2 erster Satz iVm § 369 Abs 1 StPO zur ungeteilten Hand verpflichtet, dem Privatbeteiligten C***** 1.000 Euro binnen 14 Tagen zu bezahlen (US 4). Dass diese Zahlung an das Opfer – im Gerichtstag (§ 287 Abs 1 StPO) nachgewiesen – zwischenweilig geleistet wurde, kommt den Angeklagten – im Gegenzug – als entsprechend schuldmindernd zugute (vgl Ebner in WK² StGB § 34 Rz 33 f).

Die – eine Reduktion des Strafmaßes anstrebenden – Berufungseinwände beider Angeklagten verfehlen ihr Ziel:

3.1. Zur Berufung des D*****:

Seiner Rechtsmittelkritik ist vorweg zu erwidern, dass Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des jeweiligen Täters ist (§ 32 Abs 1 StGB). Von ihm angestellte Vergleiche mit der über den Mitangeklagten verhängten Strafe können daher keine Beachtung finden. Dass für ihn (gemäß § 19 Abs 1 JGG iVm § 5 Z 4 JGG) „ein anderer Strafrahmen heranzuziehen ist, als für den Zweitangeklagten“, hat das Schöffengericht jedenfalls nicht „außer Acht gelassen“ (US 16).

Davon, dass die Angeklagten ihren (qualifizierten) Drohungen mit einer nicht schussbereiten Gaspistole (vgl RIS-Justiz RS0094098) und einem Baseballschläger Nachdruck verliehen, ging das Erstgericht ohnehin aus (US 6, 7); gegen die Feststellungen zur (zusätzlichen) Anwendung von Gewalt als Raubmittel (US 6; vgl US 9 f) weckt das – sie unter Berufung auf die (Letzteres leugnende) Verantwortung der Angeklagten mit der Behauptung geringeren Handlungsunwerts bezweifelnde – Vorbringen beim Obersten Gerichtshof keine Bedenken.

Für die erschwerende Wertung des Umstands, dass die Angeklagten das Opfer (just) in dessen Wohnung beraubten (vgl 11 Os 137/17g), spielt es keine Rolle, ob sie auf diese Art der Tatbegehung besonderen „Wert“ legten.

Selbst wenn D***** durch „Schulden“ zur Tat veranlasst worden wäre (vgl US 6, aber auch US 18: „keine gravierenden finanziellen Probleme“), schlösse dies deren Zurückführbarkeit auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende Einstellung dieses Angeklagten nicht aus (vgl § 32 Abs 2 zweiter Satz StGB).

Bereits aufgrund der erheblichen Traumatisierung des Opfers durch die Tat ist deren Erfolgsunwert keineswegs „außerordentlich gering“.

An einer von mehreren (Ebner in WK2 StGB § 33 Rz 16: mindestens zwei Personen) begangenen Tat führend beteiligt gewesen (§ 33 Abs 1 Z 4 StGB) ist, wer dabei eine besonders hervorragende Rolle gespielt hat (RIS-Justiz RS0091801). Dem Berufungseinwand zuwider trifft dies auf D***** zu, der – wenngleich nach gemeinsamer Tatplanung (US 6) – bei der Tatausführung „im Verhältnis zum Zweitangeklagten [J*****] die Führung“ übernahm (US 6; vgl US 11).

Schon weil D***** nur aufgrund seiner Nahebeziehung zum Opfer – bei dem er „größere Geldsummen“ vermutete – mit der Tatörtlichkeit vertraut war und sich dies bei der Tatausführung zunutze machte (US 17), nahm das Schöffengericht zu Recht einen verwerflichen Vertrauensbruch dieses Angeklagten an (vgl Ebner in WK2 StGB § 33 Rz 20).

Von einem Beitrag des D***** zur Wahrheitsfindung (§ 34 Abs 1 Z 17 zweiter Fall) ging das Erstgericht – das im Geständnis dieses Angeklagten (bloß) keine Reumütigkeit (§ 34 Abs 1 Z 17 erster Fall) erblickte (US 18 f) – ohnehin aus (US 16, 17, 18).

3.2. Zur Berufung des J*****:

Eine wirtschaftliche Lage (als Tatmotiv), die
– wie nach dem Urteilssachverhalt jene dieses Angeklagten (US 5, 6: „Geldprobleme“) – nicht den Kriterien des § 34 Abs 1 Z 10 StGB entspricht, wirkt entgegen dem Berufungsvorbringen keineswegs mildernd.

Selbst wenn bei J***** zur Tatzeit eine – im Ersturteil mitnichten festgestellte – „Beeinträchtigung durch Suchtmittel und Alkohol“ vorgelegen wäre, weil er davor „ein paar Bier“ und „ein bisschen Marihuana“ konsumiert gehabt hätte, könnte ihm dies (ohne Hinzutreten weiterer Umstände) nicht als mildernd zustatten kommen (§ 35 StGB; vgl RIS-Justiz RS0091056).

Ebenso wenig hätte (bereits) das bloße Anerkenntnis der (Schmerzengeld-)Ansprüche des privatbeteiligten Opfers einen besonderen Milderungsgrund hergestellt (RIS-Justiz RS0091354).

Einen „Vertrauensbruch“ hat das Erstgericht bei J***** – der dem Opfer zuvor unbekannt war (US 6) – gar nicht als erschwerend angenommen.

Entgegen dem weiteren Berufungseinwand ging das Schöffengericht (ohnedies) von einem nicht nur der Wahrheitsfindung dienlichen, sondern auch reumütigen Geständnis (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) des J***** aus (US 16, 17).

Aus dem Urteilssachverhalt ergibt sich gerade nicht, dass die Tat – unter dem Blickwinkel des § 32 Abs 3 StGB schuldmindernd – „spontan durchgeführt“ worden wäre; danach ging ihr vielmehr eine detaillierte, gemeinsame Planung und Vorbereitung durch die Angeklagten voran (US 6; vgl US 18).

Den – von beiden Rechtsmitteln zu Recht hervorgehobenen – wesentlichen Milderungsgründen des bislang ordentlichen Lebenswandels und der geständigen Verantwortung, bei D***** auch des Alters von unter 21 Jahren zur Tatzeit, trug das Erstgericht ohnedies – zutreffend – durch die Ausmessung der Strafen (deutlich) im unteren Drittel des jeweils zur Verfügung stehenden Strafrahmens Rechnung. Der im dargestellten Sinn korrigierte Strafzumessungskatalog und der beiden Angeklagten anzulastende hohe Schuldgehalt (§ 32 Abs 1 StGB) erlauben im Hinblick darauf – trotz des für die Ahndung von Straftaten junger Erwachsener geltenden Primats der Spezialprävention (§ 19 Abs 2 JGG iVm § 5 Z 1 JGG) auch bei D***** – keine Herabsetzung des jeweiligen Strafmaßes.

Obwohl die verhängte Freiheitsstrafe drei Jahre übersteigt (§ 43a Abs 4 StGB) und von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen (§ 41 Abs 3 StGB) auch bei diesem Angeklagten keine Rede ist, wäre die über den zur Tatzeit 19-jährigen D***** verhängte Strafe (gemäß § 19 Abs 2 JGG iVm § 5 Z 9 JGG iVm §§ 43, 43a StGB) dann unter den Voraussetzungen des § 43 Abs 1 StGB – ganz oder zum Teil – bedingt nachzusehen, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit (§ 43a Abs 4 StGB) bestünde, dass er keine weiteren strafbaren Handlungen mehr begehen wird (Schroll in WK2 JGG § 5 Rz 49). Eine derart qualifiziert positive Spezialprognose stellen – dem diesbezüglichen Berufungsvorbringen dieses Angeklagten zuwider – stabile familiäre Verhältnisse (US 19), bislang ordentlicher Lebenswandel und geständige Verantwortung keineswegs (gleichsam eo ipso) her. Vorliegend wird ihre Annahme
– trotz dieser spezialpräventiv günstigen Umstände – vor allem durch die planvolle und besonders rücksichtslose Begehungsweise konterkariert.

Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.