TE Lvwg Erkenntnis 2018/12/10 LVwG-2018/16/2324-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Lehne über die Beschwerde des Herrn AA, wohnhaft in Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 09.10.2018, ****, betreffend eine Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994,

zu Recht erkannt:

1.       Der Beschwerde wird nur teilweise Folge gegeben und die verhängte Ersatzarreststrafe von 76 Stunden auf 48 Stunden herabgesetzt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer erstattete am 22.09.2017 Selbstanzeige wegen eines möglichen Verstoßes gegen die Gewerbeordnung betreffend Mietwagen - Verleih/Vermietung. Er habe im Jahre 2015 einen Antrag und Erteilung auf Betriebsgenehmigung für KFZ Verleih zu bestehendem KFZ Handel mit Beibringung bestellt. Im Zuge von Tätigkeiten für die Konzession Gastgewerbe als Angestellter und als Selbständiger habe er Praxis für die Gästebeförderung im Hotelwagen erworben. In den Jahren 2013-2015 habe er Mietwagenfahrer bei der Bezirkshauptmannschaft Z angemeldet. Danach habe er die Versicherung von Fahrzeugen „Mietwagen“ Kennzeichen – **** angemeldet. Im Jahr 2013 wurde er Inhaber eines Personenbeförderungs – Führerscheines. Er habe die Grundsteuer bezahlt für das freie Gewerbe Handel/KFZ Handel und KFZ Verleih. Dem Finanzamt habe er seine Tätigkeit mit vollständigen Abrechnungen im Zuge der Buchhaltung und „Freischaltung“ von KFZ zur Mietwagennutzung gemeldet. Durch Hinweise aus seinem Umfeld habe er Rücksprache mit der Wirtschaftskammer gehalten. Betreffend seine freiberufliche Tätigkeit bei der Firma BB (****-KFZ Vermietung und Verleih, jedoch auch seine Person als Fahrer zur Verfügung gestellt, was anscheinend nicht mit der Gewerbeordnung übereinstimme. Nach Vorliegen der Information habe er die Zusammenarbeit mit der Firma BB mit 31.08.2017 aufgekündigt, weshalb er aus freien Stücken Selbstanzeige zur Prüfung der Sachlage erstatte.

Nach Durchführung des ordentlichen Ermittlungsverfahrens hat die belangte Behörde mit dem angefochtenen Straferkenntnis dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, als Inhaber des Gewerbes „Handelsgewerbe und Handelsagenten“ sowie „Vermietung von beweglichen Sachen ausgenommen Waffen, Medizinprodukte und Luftfahrzeuge (Kraftfahrzeugverleih) im Standort Z, Adresse 1, das Mietwagengewerbe ausgeübt zu haben ohne die hiefür notwendige Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, in dem er laut Selbstanzeige vom 22.09.2017 mit den dem Kennzeichen nach bestimmten PKW über die Firma BB die Vermietung von Kraftfahrzeugen unter Beistellung eines Lenkers zur Personenbeförderung durchgeführt habe. Die gewerbsmäßige Personenbeförderung mit Kraftfahrzeugen, worunter auch die Vermietung von Kraftfahrzeugen (PKW) zur Personenbeförderung unter Beistellung eines Lenkers falle, sei dem konzessionierten Mietwagengewerbe und dem Taxigewerbe vorbehalten. Er habe dadurch eine Übertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 1 GewO 1994 und § 1 Abs 2, § 2 Abs 1 und § 3 Abs 1 Z 2 des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes 1996 begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 800,00, Ersatzarrest von 76 Stunden sowie die Verfahrenskosten verhängt wurden. Die belangte Behörde wertete die Selbstanzeige als Milderungsgrund und erblickte darin die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung, jedoch nicht für die Erteilung einer Ermahnung oder das Absehen einer Strafe nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG 1991. Zudem führte die belangte Behörde an, dass Beschwerdeführer zwei Übertretungen nach dem KFZ und den IG-L aus den Jahren 2016 und 2017 vorweise, womit der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht vorliege.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wird sinngemäß ausgeführt, dass der Beschwerdeführer befindet, zu Unrecht eine Strafe erhalten zu haben. Es sei ihm seine Existenzgrundlage entzogen worden und er sei veranlasst eine Mindestpension anzunehmen.

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt. Da keine mündliche Verhandlung beantragt wurde, obgleich über die Möglichkeit einer solchen belehrt wurde, konnte ohne diese entschieden werden.

II.      Sachverhalt:

Es steht fest, dass der Beschwerdeführer das Mietwagengewerbe ausgeübt hat. Er hat sich vor der Ausübung dieses Gewerbes zu wenig erkundigt, ob er die Voraussetzungen dafür erbringt bzw ob der Umfang seiner Gewerbeberechtigung dafür auslangte.

III.     Rechtliche Beurteilung:

㤠366 GewO 1994

Strafbestimmungen

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

1.       ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, und nicht Z 10 oder § 367 Z 8 anzuwenden sind;

(…)

§ 1 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996

Geltungsbereich

(1) Dieses Bundesgesetz gilt für

         1.       die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen sowie

         …

(…)

§ 2 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996

Konzessionspflicht

(1) Die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen im Umfang des § 1 Abs. 1 darf nur auf Grund einer Konzession ausgeübt werden.

(…)

§ 3 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996

Arten der Konzessionen für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen

(1) Konzessionen für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen (§ 2 Abs. 1) dürfen nur für folgende Arten des gewerbsmäßigen Gelegenheitsverkehrs erteilt werden:

1.       für die Personenbeförderung mit Omnibussen, die zu jedermanns Gebrauch unter Einzelvergebung der Sitzplätze an öffentlichen Orten bereitgehalten oder angeboten werden (Ausflugswagen-Gewerbe; ein auf das Gebiet einer Gemeinde beschränktes Ausflugswagen-Gewerbe heißt Stadtrundfahrten-Gewerbe); oder

2.       für die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises mit Kraftfahrzeugen (Omnibussen oder Personenkraftwagen), unter Beistellung des Lenkers auf Grund besonderer Aufträge (Bestellungen) (Mietwagen-Gewerbe); oder

3.       für die Personenbeförderung mit Personenkraftwagen, die zu jedermanns Gebrauch an öffentlichen Orten bereitgehalten werden oder durch Zuhilfenahme von Fernmeldeeinrichtungen angefordert werden (mit Kraftfahrzeugen betriebenes Platzfuhrwerks-Gewerbe (Taxi-Gewerbe)); diese Gewerbeberechtigung umfasst auch die alleinige Beförderung von Sachen, die von einer Person ohne Zuhilfenahme technischer Hilfsmittel getragen werden können, sowie die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises aufgrund besonderer Aufträge; oder

4.       für die Beförderung der Wohngäste (Pfleglinge) und der Bediensteten von Gastgewerbebetrieben mit Beherbergung von Gästen, von Heilanstalten, von Erholungsheimen u. dgl. durch die Kraftfahrzeuge dieser Unternehmen vom eigenen Betrieb zu Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs und umgekehrt sowie für die Beförderung der nicht in Beherbergung genommenen Gäste von Gastgewerbebetrieben gemäß § 111 GewO 1994 durch Kraftfahrzeuge dieser Unternehmen vom eigenen Betrieb zu Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs und umgekehrt oder von ihrer Unterkunft und umgekehrt (Gästewagen-Gewerbe).

(…)

§ 15 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996

Strafbestimmungen

(…)

(2) Bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 Z 1, 4, 6 und 8 sowie bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 Z 2, wenn es sich um Zuwiderhandlungen gegen
§ 10 Abs. 2 handelt, hat die Geldstrafe mindestens 363 Euro zu betragen. Bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 Z 3 und 7 sowie bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 hat die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.

(…)“

Als Verschuldensgrad ist bei der Übertretung Fahrlässigkeit anzunehmen. Der Unrechtsgehalt ist erheblich, da befugte Gewerbebetreiber konkurrenziert wurden. Daran ändert auch der Umstand nicht, dass für diese Tätigkeit die Steuern bezahlt wurden. Als mildernd ist die tatsächliche Mitwirkung des Beschwerdeführers am Verwaltungsstrafverfahren in Form seiner Selbstanzeige zu werten sowie das Fehlen sonstiger einschlägiger Vormerkungen. Da eine Bestimmung vergleichbar § 29 Abs 2 Finanzstrafgesetz, welche Straffreiheit bei Selbstanzeigen unter bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, im Verwaltungsstrafverfahren fehlt, ist es nur möglich die außerordentliche Strafmilderung anzuwenden. Von dieser hat die belangte Behörde in schlüssiger Weise Gebrauch gemacht. Nur die Ersatzarreststrafe war etwas zu hoch bemessen weshalb sie zu reduzieren war. Dadurch hat der Beschwerdeführer keine zusätzlichen Beschwerdekosten zu zahlen.

IV.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Frage, ob eine Selbstanzeige zur Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG oder nur des § 20 VStG führt konnte aufgrund des Gesetzeswortlautes gelöst werden, sodass keine grundsätzliche Rechtsfrage verbleibt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Lehne

(Richter)