TE Vwgh Erkenntnis 1999/8/31 98/05/0233

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Rätin Dr. Gritsch, über die Beschwerde des Dr. Günter Schuhfried in Waidhofen a.d. Ybbs, vertreten durch Dr. Josef Leitner, Rechtsanwalt in Waidhofen a.d. Ybbs, Oberer Stadtplatz 33, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 20. Oktober 1998, Zl. MD-VfR-B XIX-37/98, betreffend Gehsteigherstellung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 16. Februar 1996 wurde dem Beschwerdeführer die Breite und Bauart des Gehsteiges sowie dessen Höhenlage entlang der Liegenschaft EZ 201 des Grundbuches der Katastralgemeinde Obersievering (Sieveringer Straße 235) bekannt gegeben.

Danach soll die Gehsteigherstellung "schutzzonengerecht" erfolgen, als Gehsteigbegrenzungen waren Granit-Randsteine 20/24 cm 7" Granitwürfel vorgesehen. Als Gehsteigbelag waren zum Teil Granit-Halbgutsteine, zum Teil Granitplatten mit den genannten 7" Granitwürfeln vorgesehen.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 5. Dezember 1996 wurde dem Beschwerdeführer als Miteigentümer des Gebäudes in Wien XIX, Sieveringer Straße 235, der Auftrag erteilt, binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides entlang den Baulinien der Liegenschaft einen bauordnungsgemäßen Gehsteig herstellen zu lassen, wobei sich die Gehsteigverpflichtung nordseitig entlang der Sieveringer Straße, westseitig und ostseitig in Bereiche von Seitengassen erstreckte.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung, der mit Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 8. April 1997 Folge gegeben wurde. Der angefochtene Bescheid wurde aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die erste Instanz verwiesen. Die Berufungsbehörde trug hiebei der Behörde erster Instanz auf, zu klären, ob im Sinne des § 54 Abs. 1 BO die Herstellung des Gehsteiges nach objektiven Merkmalen im Verhältnis zu den Kosten des mit Bescheid vom 29. April 1986 bewilligten Zubaues wirtschaftlich vertretbar sei. Weiters sei zu klären, ob die Behörde allenfalls aufgrund des Kostenverhältnisses von der Verpflichtung zur Gehsteigherstellung abzusehen habe bzw. ob öffentliche Interessen die Gehsteigherstellung jedenfalls verlangten.

Im zweiten Rechtsgang wurde ohne Beiziehung des Beschwerdeführers eine Amtsbesprechung für den 11. Februar 1998 anberaumt, in der laut Ladung folgende Fragen geklärt werden sollten:

"1. Klärung der Lage des bestehenden Gehsteiges in Relation zu den mit Bescheid vom August 1976 bekannt gegebenen Baulinien.

2. Inwieweit entspricht der Gehsteig einschließlich der Höhenlage und Bauart, insbesondere der Randsteinausbildung; ist das "Provisorium" schutzzonenverträglich?

3. Wo (vor welcher Front) gab es einen alten Gehsteig, der anlässlich des Kanalbaues von der MA 28 entfernt wurde? (Wenn die Verpflichtung vor 1989 als für bestimmte Frontlängen erfüllt anzusehen war und der Gehsteig im Auftrag der MA 28 beseitigt wurde, gilt er als übernommen, mag er auch nie konstatiert worden sein).

4. Ergibt sich für irgendeine Front/Teilfront ein Kostenersatz, wenn Punkt 3 zur Auffassung zwingt, dass für den betreffenden Teil die Verpflichtung als erfüllt anzusehen ist?

5. Mit welchen Herstellungskosten ist für die einzelnen Fronten/Teilfronten zu rechnen?

6. Welche Kosten sind für den Stand 1986 für die relevanten Teile des Bauvorhabens anzunehmen?

7. Inwiefern verlangen öffentliche Interessen die Herstellung des Gehsteiges? (Für jede Front besonders zu betrachten)."

In der Amtsbesprechung vom 11. Februar 1998 wurden die Fragen wie folgt beantwortet:

"zu 3)

MA 28: ca. 1990 wurden Kanalbauarbeiten durchgeführt, in deren Gefolge der Gehsteig entsprechend dem vorhanden gewesenen Bestand instand gesetzt wurde.

MA 37/V: die Lage der Baulinie Front Sieveringer Straße und an den Flanken ist unverändert.

Die Länge an der Ostseite wurde lt. PD 5887 verändert (verlängert).

Die Verpflichtung erstreckt sich weiterhin jedoch nur auf die Länge von 4,10 m von der Baulinie Sieveringer Straße.

An der Westseite betrifft die Verpflichtung eine Länge von 9,87 m (d/e/f), nicht mehr für die Länge der Breite des Baches.

ad 2) das Provisorium (der an der Front Sieveringer Straße bestehende Gehsteig) ist insoferne nicht schutzzonenverträglich als auf Grund von Abmachungen der MA 19/28 in allen Schutzzonen eine Ausführung mit Granitrandstein vorgenommen bzw. vorgeschrieben wird.

ad 3) MA 28: es ist nicht bekannt, von wem der ausgebesserte Gehsteig ursprünglich hergestellt wurde.

ad 4) da nach dem Gehsteigbelag diesbezüglich die Verpflichtung als erfüllt anzusehen ist (Randsteinlegung nicht) wäre die Vorschreibung eines Kostenersatzes in Erwägung zu ziehen. (MA 28)

MA 37/V Kostenersatz wäre verjährt, da der KE nicht anlässlich

der Baubewilligung vorgeschrieben wurde.

zu 5) Kosten werden telefonisch durchgegeben.

zu 6) MA 25: förderbare höchste Baukosten

ca. 2,037 Mio. ATS

Die realistischen Kosten liegen aber höher.

zu 7) alle Dienststellen sind der Auffassung, dass öffentliche Interessen die Gehsteigherstellung an alle Fronten erfordern."

In der Folge wurde dem Beschwerdeführer der Bescheidentwurf der Behörde erster Instanz zur Kenntnis gebracht.

Mit Bescheid vom 27. Februar 1998 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, dem Beschwerdeführer den Auftrag zur Gehsteigherstellung innerhalb von sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides, und zwar a) an der Ostseite des Bauplatzes auf eine Länge von 4,10 m vom Schnittpunkt dieser Baulinie mit jener an der Sieveringer Straße und b) an der Westseite des Bauplatzes auf eine Länge von 9,87 m vom Schnittpunkt dieser Baulinie mit jener an der Sieveringer Straße (bis zur Bauplatzgrenze gegen den Erbsenbach). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die öffentlichen Verkehrsflächen im Bereich der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft sollten nunmehr ausgebaut werden. Der schon früher vorgesehene Ausbau sei mit Rücksicht auf die im Beschwerdefall erfolgten Verzögerungen bei der Erfüllung der Gehsteigherstellungsverpflichtung bis zur rechtskräftigen Klärung zurückgestellt worden. Der Ausbau sei jedoch nach wie vor seitens der Bezirksvertretung und der Straßenbauabteilung sowie der Architekturabteilung zwecks Herbeiführung eines geordneten Straßenbildes in der Schutzzone als im öffentlichen Interesse gelegen erwünscht, daher sei die Herstellung des Gehsteiges von den hiezu Verpflichteten zu verlangen.

Vor der Liegenschaft bestehe vor der Front Sieveringer Straße ein Gehsteig, der zwar nach Aussagen des Vertreters der Straßenbauabteilung in der Bauart des Belages, der Breite und der Höhenlage, nicht jedoch hinsichtlich der Bauart der fahrbahnseitigen Gehsteigbegrenzung entspreche. Dieser Gehsteig sei zuletzt im Gefolge von Kanalbauarbeiten ausgebessert bzw. wiederhergestellt worden. Von wem und wann der vorher vorhanden gewesene Gehsteig, bzw. auf wessen Kosten derselbe hergestellt worden sei, könne seitens der Dienststellen der Stadt Wien nicht mehr festgestellt werden. Da nicht auszuschließen sei, dass dieser Gehsteig auf Kosten der Anlieger zur Erfüllung früherer Verpflichtungen hergestellt worden sei, könnten die im Auftrag der Stadt Wien vorgenommenen Arbeiten an diesem Gehsteig als konkludente, den Gehsteig in die Erhaltung der Stadt Wien übernehmende Handlungen bewertet werden. Da diese Handlungen weiters nach Herstellung des Rohbaues der bezughabenden Bauführung (Rohbaubeschau vom 16. Februar 1989), nämlich im Jahre 1990, stattgefunden haben, gelte die Gehsteigverpflichtung, soweit sie durch die Bauführung ex 1986 eintreten konnte, für die Front Sieveringer Straße und die anschließenden Eckflächen als erfüllt. Hinsichtlich der seitlichen Fronten der Liegenschaft sei seit der Erlassung des Baubewilligungsbescheides vom 29. April 1986 insofern eine den Umfang der Gehsteigherstellungsverpflichtung betreffende Veränderung eingetreten, als durch den Beschluss des Gemeinderates vom 24. April 1987, Pr. Zl. 1105/87, das Plandokument Nr. 5887, auf dessen Grundlage auch die Bewilligung des verfahrensgegenständlichen Bauplatzes erfolgte, in Geltung getreten sei, und nach diesem die Baulinie an der Westseite der Liegenschaft durch das Wegfallen des Erwerbungserfordernisses einer Teilfläche des Erbsenbaches kürzer geworden sei. An der Ostseite des Bauplatzes ergebe sich durch die veränderte Situation eine größere Baulinienlänge, die jedoch auf das Ausmaß der Gehsteigverpflichtung, die auf die noch einforderbaren Baulinienlängen auf Grundlage der bei Erteilung der Bewilligung maßgeblichen Verhältnisse abzustellen sei, keinen Einfluss habe. Obzwar gemäß § 54 Abs. 1 BO die Gehsteigherstellung im Falle des Vorliegens öffentlicher Interessen an derselben jedenfalls auch ungeachtet der wirtschaftlichen Kosten der Gehsteigherstellung von den Verpflichteten zu verlangen sei, seien die Kosten der die Gehsteigverpflichtung auslösenden Bauführung abgeschätzt und den geschätzten Kosten für die Gehsteigherstellung gegenüber gestellt worden. Als förderbare höchste Baukosten (die realistischen lägen nach Stellungnahme des Sachverständigen der MA 25 eher höher) seien ca. S 2.037.000,-- ermittelt worden, als Kosten für die Gehsteigherstellung entsprechend der im Spruch dargelegten Verpflichtung ca. S 24.000,--. Angesichts dieser Geringfügigkeit der Gehsteigherstellungskosten gegenüber den geschätzten Kosten ergebe sich ein Anteil der Kosten von jedenfalls weniger als 1,5 %, damit ergebe sich auch die wirtschaftliche Vertretbarkeit des verpflichtenden Auftrages.

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung des Beschwerdeführers hat die belangte Behörde mit Bescheid vom 20. Oktober 1998 keine Folge gegeben. Während die Behörde erster Instanz die Gehsteigverpflichtung damit begründet hat, dass die Gehsteigerrichtung wegen des öffentlichen Interesses verlangt werden müsse, und die Herstellungskosten des Gehsteiges nach objektiven Merkmalen im Verhältnis zu den Kosten des Zubaues wirtschaftlich vertretbar seien, hat die belangte Behörde ihren Bescheid ausschließlich auf den Umstand gestützt, dass das Verhältnis zu den Kosten des Zubaues wirtschaftlich vertretbar sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. In der Beschwerde wird ausgeführt, die Gehsteigverpflichtung an der Westseite des Grundstückes werde grundsätzlich nicht bestritten, es sei aber ein Stundungsansuchen eingebracht worden. Auch an der Ostseite des Bauplatzes habe die Stadt Wien Arbeiten durchgeführt und den Gehsteig in einer Art errichtet, wie er offensichtlich nicht der Gehsteigverordnung entspreche.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten mit einer Gegenschrift vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Die Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 54 Abs. 1 BO ist bei Herstellung eines Neu-, Zu- oder Umbaues im Bauland oder einer fundierten Einfriedung an einer Baulinie der Eigentümer (Miteigentümer) des Gebäudes bzw. der Einfriedung verpflichtet, in der vollen Länge der Baulinien des Bauplatzes oder Bauloses, auf dem der Neu-, Zu- oder Umbau bzw. die Einfriedung hergestellt wird, in der von der Behörde bekanntgegebenen Breite, Höhenlage und Bauart (Abs. 10) einen Gehsteig herzustellen. Sind die Herstellungskosten des Gehsteiges nach objektiven Merkmalen im Verhältnis zu den Kosten eines Zu- oder Umbaues, der Errichtung eines Nebengebäudes oder der Errichtung einer fundierten Einfriedung wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde nach § 54 Abs. 1 fünfter Satz BO von der Verpflichtung zur Herstellung eines Gehsteiges abzusehen, wenn nicht öffentliche Interessen die Herstellung eines Gehsteiges verlangen.

Die wirtschaftliche Vertretbarkeit hat die belangte Behörde aus den von der Magistratsabteilung 25 anlässlich der Amtsbesprechung vom 11. Februar 1998 mit 2,037 Mio. angegebenen förderbaren höchsten Baukosten und den von der Magistratsabteilung 28 telefonisch bekannt gegebenen, in einem Aktenvermerk vom 12. Februar 1998 festgehaltenen Kosten ermittelt. In diesem Aktenvermerk sind die Kosten für die Front Sieveringer Straße für die Randsteine mit S 35.223,--, für den Belag mit S 14.386,--, für die Seitenstraßen an der westseitig gelegenen Front für die Randsteine mit S 15.750,--, für den Belag mit S 13.696,--, sowie für die Sackgasse an der ostseitigen Front für den Belag von S 4.746,-- als fahrbahnebener Gehsteig ohne Randsteine angenommen worden. Dem Beschwerdeführer wurde der Aktenvermerk vom 12. Februar 1998 nicht zur Kenntnis gebracht, sondern lediglich der Bescheidentwurf der Behörde erster Instanz, in dem nur die Endsummen, nämlich die von der Magistratsabteilung 25 bekannt gegebenen förderbaren höchsten Baukosten mit 2,037 Mio. und die Kosten für die Gehsteigherstellung entsprechend der im Spruch dargelegten Verpflichtung (nur West und Ostseite) mit S 24.000,-- angegeben waren.

Zwar hat der Beschwerdeführer weder nach Vorhalt des Bescheidentwurfes noch in seiner Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid diese Kosten bestritten, vielmehr hat er die Gehsteigverpflichtung dem Grunde nach bestritten, da seiner Ansicht nach die Stadt Wien die Gehsteige bereits umgebaut habe. In der Beschwerde wird nunmehr gerügt, dass die Kostenschätzung nicht nachvollziehbar sei. Der Verwaltungsgerichtshof teilt diese Ansicht, zumal schon die Summe der Teilpositionen, die die Magistratsabteilung 28 telefonisch durchgegeben hat, für die westseitige und ostseitige Gehsteigherstellung eine andere Summe als jene von S 24.000,-- ergibt, sodass in keiner Weise nachvollzogen werden kann, wie die im erstinstanzlichen Bescheid genannte Summe von S 24.000,-- ermittelt wurde. Abgesehen davon, dass die genannten Teilsummen ein anderes Ergebnis als das von der Behörde angenommene ergeben, ist auch nicht nachvollziehbar, auf welcher Preisbasis die einzelnen Teilpositionen ermittelt wurden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass eine amtliche Kostenschätzung jedenfalls so aufgeschlüsselt sein muss, dass dem Verpflichteten die Möglichkeit der Überprüfung eingeräumt wird (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 12. März 1992, Zl. 91/06/0219, und die dort angeführte hg. Vorjudikatur).

Die Behörde erster Instanz ist der Begründung ihres Bescheides zufolge davon ausgegangen, dass für die Front Sieveringer Straße und die daran anschließenden Eckflächen die Gehsteigherstellungsverpflichtung nicht mehr auferlegt werden könne, weil die im Auftrag der Stadt Wien vorgenommenen Arbeiten an diesem Gehsteig als konkludente, den Gehsteig in die Erhaltung der Stadt Wien übernehmende Handlung bewertet werden müssten.

Der Beschwerdeführer hat aber stets vorgebracht, dass auch an der Ostseite die Änderung der Gehsteigherstellung durch die Stadt Wien erfolgt sei. Zu Recht wurde daher in der Ladung zur Amtsbesprechung vom 11. Februar 1998 die Frage aufgeworfen, wo (vor welcher Front) es einen alten Gehsteig gegeben habe, der anlässlich des Kanalbaues von der Magistratsabteilung 28 entfernt worden sei. Diese Frage wurde weder in der Amtsbesprechung vom 11. Februar 1998 eindeutig geklärt, noch bei einer anderen Gelegenheit. Am 11. Februar 1998 führte die Magistratsabteilung 28 lediglich aus, dass ca. 1990 Kanalbauarbeiten durchgeführt wurden, es wurde aber nicht dezidiert erklärt, an welchen Fronten diese Arbeiten durchgeführt wurden. Es wurde auch nicht geklärt, an welchen Stellen der ursprünglich hergestellte Gehsteig von der Stadt Wien "ausgebessert" wurde. Es ist daher aus den vorgelegten Verwaltungsakten nicht erkennbar, an welchen Stellen Arbeiten an den Gehsteigen durchgeführt wurden, die als konkludente, den Gehsteig in die Erhaltung der Stadt Wien übernehmende Handlungen zu bewerten sind. Dem Argument in der Gegenschrift der belangten Behörde, eine konkludente Gehsteigübernahme im Bereich der ostseitigen Sackgasse könne schon deshalb ausgeschlossen werden, weil dort kein vorschriftsmäßiger Gehsteig errichtet worden sei, kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil auch entlang der Sieveringer Straße, in dem Bereich, in dem auch die Behörde von einer konkludenten Gehsteigübernahme ausgeht, der Gehsteig nicht vorschriftsmäßig errichtet wurde.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde bei Vermeidung der aufgezeigten Verfahrensmängel zu einem anderen Bescheid gelangt wäre, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 31. August 1999