TE Bvwg Erkenntnis 2018/10/29 I420 2186238-1

I420 2186238-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Magdalena HONSIG-ERLENBURG als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Kurt LORBEK und Josef WILLE als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Weh Rechtsanwalt GmbH, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Bregenz, Regionale Geschäftsstelle, vom 13.10.2017, GZ: 08114 / GF: 3875455, ABB-Nr. 3875455, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 18.01.2018, GZ: 08114 / GF: 3875455, ABB-Nr. 3892544, betreffend "Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG", in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die XXXX (im Folgenden als Beschwerdeführerin bezeichnet) stellte mit dem an das Arbeitsmarktservice Bregenz, Regionale Geschäftsstelle (in der Folge als belangte Behörde oder AMS bezeichnet), gerichteten Anbringen vom 25.08.2017 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den potenziellen Dienstnehmer XXXX, Staatsangehörigkeit: Armenien (in der Folge als Dienstnehmer bezeichnet). In diesem Antrag wurde als berufliche Tätigkeit "Prothetiker im Zahntechnischen Labor" im Betrieb der Beschwerdeführerin angegeben.

2. Der bei der belangten Behörde eingerichtete Regionalbeirat befürwortete die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig. Zudem wurde festgestellt, dass keine der sonstigen alternativen Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) erfüllt worden seien.

In der Folge brachte die belangte Behörde dies der Beschwerdeführerin zur Kenntnis und räumte der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zur Stellungnahme ein, wovon allerdings kein Gebrauch gemacht wurde.

3. Mit Bescheid vom 13.10.2017 sprach die belangte Behörde aus, dass der gegenständliche Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vom 25.08.2017 abgewiesen wird. Begründend führte sie aus, dass keine Voraussetzungen für eine Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 AuslBG vorliegen würden.

4. Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16.11.2017 rechtzeitig und zulässig Beschwerde.

Sie begründeten die Beschwerde - zusammengefasst - damit, dass sie dringend einen qualifizierten Zahntechniker benötige, welcher auf dem inländischen Arbeitsmarkt nicht zu finden sei. Der Dienstnehmer verfüge über eine entsprechende Ausbildung, habe sehr gute Deutschkenntnisse und lebe mit seiner Familie seit drei Jahren unbescholten in Österreich. Zudem habe der Dienstnehmer am 30.05.2016 einen Folgeantrag auf internationalen Schutz gestellt, sei das diesbezügliche Verfahren seit mehr als drei Monaten, nämlich seit 22.06.2016 zugelassen, und bestehe faktischer Abschiebeschutz, weswegen die Voraussetzung des § 4 Abs. 1 Z 1 AuslBG erfüllt sei. Es werde daher beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die beantragte Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, in eventu der Erstbehörde eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

5. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 18.01.2018 wies die belangte Behörde die Beschwerde ab. Zusammengefasst führte das AMS aus, dass der Dienstnehmer über kein Aufenthaltsrecht im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 AuslBG verfüge. Allerdings wäre selbst bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z 1 AuslBG eine Erteilung der Beschäftigungsbewilligung mangels der einhelligen Befürwortung durch den zuständigen Regionalbeirat gescheitert. Bei der einhelligen Befürwortung durch den zuständigen Regionalbeirat handle es sich um eine Tatbestandsvoraussetzung des § 4 Abs. 3 AuslBG, deren Vorliegen von der belangten Behörde zwar wahrzunehmen, nicht aber auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen sei, weswegen sich eine Begründung für die Nichteinhelligkeit erübrige.

6. Gegen diese Beschwerdevorentscheidung richtet sich der Vorlageantrag der Beschwerdeführerin vom 02.02.2018. Das Asylverfahren des Dienstnehmers sei nach wie vor beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl anhängig und der Dienstnehmer folglich gemäß § 13 Asylgesetz (AsylG) aufenthaltsberechtigt.

7. Mit Schreiben vom 15.02.2018 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin stellte am 25.08.2017 bei der belangten Behörde einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 AuslBG für die Beschäftigung des Dienstnehmers mit armenischer Staatsangehörigkeit.

Der Dienstnehmer ist seit mehr als drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen und verfügt über einen faktischen Abschiebeschutz sowie ein Aufenthaltsrecht gemäß §§ 12 und 13 AsylG.

Der Regionalbeirat befürwortete die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig.

2. Beweiswürdigung:

Die angeführten Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichts samt Urkunden.

Entgegen den Bestätigungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 28.09.2017 sowie vom 11.01.2018 im behördlichen Verfahren ergibt sich aus dem IZR-Auszug (Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister) vom 05.10.2018 sowie aus einer Rückfrage beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl vom 09.10.2018, dass der Dienstnehmer über einen faktischen Abschiebeschutz sowie ein Aufenthaltsrecht gemäß §§ 12 und 13 AsylG verfügt. Sein Verfahren betreffend seinen Asylantrag vom 14.07.2014 ist seit mehr als drei Monaten zugelassen und noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Nach einer zurückverweisenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21.08.2018 ist das Verfahren zur Erlassung eines neuen Bescheides beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl anhängig.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und Allgemeines:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz) mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Zu A)

3.2. Die maßgeblichen Rechtsgrundlagen lauten:

§ 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz, AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018, lautet (auszugsweise):

"Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt,

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist,

10. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländern eine nicht ortsübliche Unterkunft zur Verfügung gestellt hat und

11. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 bestätigt, dass dem Ausländer für die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung eine ortsübliche Unterkunft zur Verfügung stehen wird und, sofern die Unterkunft vom oder über den Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird, die Miete nicht automatisch vom Lohn abgezogen wird.

[...]

(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn

1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder

(Anm.: Z 2 bis 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder

6. der Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung als Schüler (§ 63 NAG) oder Student (§ 64 Abs. 1 und 4 NAG) verfügt oder Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels "Student" eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union ist und im Rahmen eines Unions- oder multilateralen Programms mit Mobilitätsmaßnahmen oder einer Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen einen Teil des Studiums in einer inländischen Hochschuleinrichtung absolviert oder

7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder

(Anm.: Z 8 aufgehoben durch Art. 1 Z 8, BGBl. I Nr. 66/2017)

9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder

10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder

11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder

12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder

13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder

14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört."

3.3. Daraus folgt für die eingebrachte Beschwerde:

Aus den Sachverhaltsfeststellungen ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall eine einhellige Befürwortung des Antrages der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Dienstnehmer durch den zuständigen Regionalbeirat nicht vorlag.

Bei der einhelligen Befürwortung durch den Regionalbeirat handelt es sich um eine Tatbestandsvoraussetzung des § 4 Abs. 3 Z 1 AuslBG, deren Vorliegen von der belangten Behörde zwar wahrzunehmen, nicht aber auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen war. Prüfungsgegenstand ist ausschließlich der angefochtene Bescheid der belangten Behörde, in welchem unbestritten davon ausgegangen wurde, dass der Regionalbeirat keine einhellige Befürwortung des Antrages der Beschwerdeführerin ausgesprochen hat (vgl. dazu VwGH 06.11.2006, 2005/09/0100; 15.09.2011, 2011/09/0017; u. v.a.).

Da die belangte Behörde entsprechend der Rechtslage, von der Beschwerdeführerin im Übrigen unbestritten, festgestellt hat, dass der zuständige Regionalbeirat den von ihr gestellten Antrag vom 25.08.2017 nicht einhellig befürwortet hat, und ein sonstiger besonderer Grund für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach § 4 Abs. 3 AuslBG nicht vorgelegen hat, hat sie zu Recht den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Dienstnehmer abgewiesen. Daran kann das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie benötige dringend einen qualifizierten Zahntechniker, welcher auf dem inländischen Arbeitsmarkt nicht zu finden sei, nichts ändern.

Gemäß § 4 Abs. 3 Z 1 AuslBG darf eine Beschäftigungsbewilligung dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet. Selbst wenn gegenständlich die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z 1 AuslBG erfüllt sind und der Dienstnehmer seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist, über faktischen Abschiebeschutz und ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 und 13 AsylG verfügt, ist eine Beschäftigungsbewilligung mangels einhelliger Befürwortung durch den zuständigen Regionalbeirat folglich gemäß § 4 Abs. 3 Z 1 AuslBG zu verneinen.

3.4. Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

In seinen Entscheidungen vom 10.05.2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 03.05.2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13.03.2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19.12.2013, 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).

Im vorliegenden Fall wurde keine mündliche Verhandlung beantragt. Ebenso ist der entscheidungswesentliche Sachverhalt im festgestellten Umfang unbestritten und geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.