TE Vwgh Erkenntnis 1999/9/2 99/18/0088

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Bayjones und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Paal, über die Beschwerde des E A in Fügen, geboren am 20. Juli 1953, vertreten durch Dr. Gerhard Thaler und Mag. Josef Kunzenmann, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Leopoldstraße 16/I, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Tirol vom 20. Jänner 1999, Zl. III 12-1/99, betreffend Ausweisung und Zurückweisung eines Antrages auf Feststellung gemäß § 75 Abs. 1 Fremdengesetz 1997, zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen die mit Punkt 1. des angefochtenen Bescheides verfügte Ausweisung des Beschwerdeführers richtet, als unbegründet abgewiesen.

2. In seinem die Zurückweisung des Antrages auf Feststellung gemäß § 75 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 betreffenden Punkt 2. wird der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

3. Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I.

1.1. Mit dem Punkt 1. des im Instanzenzug ergangenen Bescheides der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Tirol (der belangten Behörde) vom 20. Jänner 1999 wurde der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina gemäß § 34 Abs. 1 Z. 2 iVm §§ 35 und 37 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ausgewiesen.

Der Beschwerdeführer sei bisher aufgrund eines Sichtvermerkes vom 6. November 1992 bis 6. Oktober 1993 und aufgrund der (jeweils geltenden) Verordnung der Bundesregierung über das Aufenthaltsrecht von kriegsvertriebenen Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina vom 22. Dezember 1993 bis 31. August 1997 zum Aufenthalt berechtigt gewesen. Er halte sich derzeit während eines Verfahrens zur Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels (Niederlassungsbewilligung) im Bundesgebiet auf (Verlängerungsantrag vom 16. Mai 1997). Der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an den Beschwerdeführer stehe der Versagungsgrund des § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG entgegen, weil er nicht über ausreichende eigene Mittel zu seinem Unterhalt verfüge. Der Beschwerdeführer habe eine Verpflichtungserklärung seiner Freundin vorgelegt und damit dokumentiert, selbst nicht über die erforderlichen Unterhaltsmittel zu verfügen. Hiezu werde auf § 10 Abs. 3 letzter Satz FrG verwiesen, wonach die Erteilung einer (weiteren) Niederlassungsbewilligung auf der Grundlage einer Verpflichtungserklärung unzulässig sei. Die Ausweisung sei nicht gemäß § 35 Abs. 1 FrG unzulässig, weil der Beschwerdeführer noch nicht fünf Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen sei. Kriegsvertriebene Staatsangehörige von Bosnien-Herzegowina seien nämlich aufgrund der Verordnung der Bundesregierung nur zum vorübergehenden Aufenthalt berechtigt.

Die Ausweisung sei mit einem relevanten Eingriff in das Privat- oder Familienleben des Beschwerdeführers verbunden. Aufgrund der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers sei die Maßnahme jedoch zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele des Schutzes des wirtschaftlichen Wohles des Landes und der Verhinderung strafbarer Handlungen dringend geboten. Der Beschwerdeführer halte sich seit 1992 erlaubt im Inland auf und sei dementsprechend integriert. Er habe eine intensive Bindung zu seiner Lebensgefährtin. Am Arbeitsmarkt sei er allerdings nicht integriert, was das Gewicht seiner persönlichen Interessen verringere. Die privaten und familiären Interessen am weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet wögen im Hinblick auf die Mittellosigkeit und die sich daraus ergebende Gefahr für das wirtschaftliche Wohl des Landes und von strafbaren Handlungen höchstens gleich schwer wie die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von einer Ausweisung. Die Maßnahme sei daher im Grund des § 37 Abs. 2 FrG zulässig. Vom Ermessen des § 34 Abs. 1 FrG werde zum Nachteil des Beschwerdeführers Gebrauch gemacht, weil dieser von vornherein nur über ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht in Österreich verfügt habe und am österreichischen Arbeitsmarkt nicht integriert sei.

Zum Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers, er erhalte von seiner Lebensgefährtin Unterhalt, sei auszuführen, dass er auf diese Unterhaltsleistungen keinen Rechtsanspruch habe. Seine Lebensgefährtin könne ihn trotz der Verpflichtungserklärung jederzeit "vor die Tür setzen". Die Berufungsbehauptungen, der Beschwerdeführer besitze einen Pkw, der verwertet werden könne, und Ersparnisse, stellten keinen Nachweis eigener Unterhaltsmittel dar.

1.2. Mit Punkt 2. des Bescheides vom 20. Jänner 1999 hat die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung des Unzulässigkeit der Abschiebung nach Bosnien-Herzegowina gemäß § 75 Abs. 2 FrG zurückgewiesen.

Gemäß § 75 Abs. 2 FrG könne ein Antrag gemäß § 75 Abs. 1 leg. cit. nur während des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes eingebracht werden. Das vorliegende Ausweisungsverfahren sei erst mit dem an den Beschwerdeführer gerichteten Schreiben des Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 7. Oktober 1998 eingeleitet worden. Der am 24. September 1998 eingebrachte Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung sei somit zu früh eingebracht worden.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und sah von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zur Ausweisung des Beschwerdeführers:

1.1. Der Beschwerdeführer war nach dem übereinstimmenden Parteienvorbringen vom 22. Dezember 1993 bis 31. August 1997 aufgrund der jeweils geltenden Verordnung der Bundesregierung über das Aufenthaltsrecht von kriegsvertriebenen Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina, zuletzt jener vom 28. Juni 1996, BGBl. Nr. 299, zum vorübergehenden Aufenthalt berechtigt. Solchen Fremden ist gemäß § 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes, mit dem integrierten Vertriebenen aus Bosnien und Herzegowina das weitere Aufenthaltsrecht gesichert wird, BGBl. I Nr. 85/1998 (im Folgenden: Bosniergesetz), - sofern sie vor dem 1. Oktober 1997 nach Österreich eingereist sind, sich hier ständig aufhalten und die Voraussetzungen der §§ 5 bis 16 FrG bei ihnen bis auf weiteres gesichert scheinen - für die Niederlassung auf Dauer auf Antrag eine weitere Niederlassungsbewilligung (§ 23 FrG) zu erteilen.

Der Beschwerdeführer hat bereits am 16. Mai 1997 einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung eingebracht, worüber das Verfahren gemäß § 112 FrG iVm § 7 leg. cit. und § 1 Abs. 1 Bosniergesetz als Verfahren über die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung im Zeitpunkt der Erlassung der gegenständlichen Ausweisung noch offen war. Da sich der Beschwerdeführer somit während eines Verfahrens zur Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels im Bundesgebiet aufhält, kann er gemäß § 34 Abs. 1 Z. 2 FrG ausgewiesen werden, wenn der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund entgegensteht.

1.2.1. § 10 Abs. 2 und Abs. 3 FrG hat folgenden Wortlaut:

"(2) Die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels kann wegen Gefährdung öffentlicher Interessen (§ 8 Abs. 3 Z. 2) insbesondere versagt werden, wenn

1. der Fremde nicht über einen alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt oder nicht über ausreichende eigene Mittel zu seinem Unterhalt oder - bei der Erteilung eines Einreise- oder befristeten Aufenthaltstitels - für die Wiederausreise verfügt;

...

(3) Die Behörde kann einem Fremden trotz Vorliegens eines Versagungsgrundes gemäß Abs. 2 Z. 1 oder 2 ein Visum oder eine Aufenthaltserlaubnis erteilen, wenn aufgrund einer im öffentlichen Interesse eingegangenen Verpflichtung eines Rechtsträgers im Sinne des § 1 Abs. 1 des Amtshaftungsgesetzes, BGBl. Nr. 20/1949, oder aufgrund der Verpflichtungserklärung einer Person mit Hauptwohnsitz oder Sitz im Bundesgebiet die Tragung aller Kosten gesichert erscheint, die öffentlichen Rechtsträgern durch den Aufenthalt des Fremden entstehen könnten. Die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung auf Grundlage einer Verpflichtungserklärung ist unzulässig."

Da die Erteilung der vom Beschwerdeführer beantragten Niederlassungsbewilligung aufgrund einer "Verpflichtungserklärung" nicht in Betracht kommt (§ 10 Abs. 3 zweiter Satz FrG), hat die belangte Behörde zu Recht die von der Lebensgefährtin des Beschwerdeführers abgegebene "Verpflichtungserklärung" nicht als geeignet angesehen, ausreichende eigene Unterhaltsmittel des Beschwerdeführers darzutun. Da eine gesetzliche Unterhaltspflicht der Lebensgefährtin nicht besteht, ist der belangten Behörde auch zuzustimmen, dass die bestehende Lebensgemeinschaft und die von der Lebensgefährtin erbrachten (freiwilligen) Unterhaltsleistungen ebenfalls keinen Nachweis für ausreichende eigene Unterhaltsmittel des Beschwerdeführers darstellen.

Das im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen, er verfüge über einen Pkw und Ersparnisse, hat der Beschwerdeführer nicht konkretisiert und somit nicht dargetan, dass diese Vermögenswerte ausreichten, um den Lebensunterhalt nicht nur bloß vorübergehend zu sichern.

Gegen die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer nicht über ausreichende eigene Mittel zu seinem Unterhalt verfüge, bestehen daher keine Bedenken. Der Beschwerdeführer erfüllt somit die Tatbestandsvoraussetzung des § 10 Abs. 2 Z. 1 zweiter Fall FrG.

1.2.2. Für diesen Fall ordnet § 10 Abs. 2 FrG an, dass die Erteilung des Aufenthaltstitels versagt werden kann. Damit ist klargestellt, dass das Vorliegen der in § 10 Abs. 2 FrG genannten Umstände nicht zwingend einen Versagungsgrund darstellt. Vielmehr ist der Ausdruck "kann" in § 10 Abs. 2 FrG dahin zu verstehen, dass die Behörde bei Anwendung eines der dort angeführten Versagungsgründe zu prüfen hat, ob ein durch diese Anwendung allenfalls erfolgter Eingriff in ein durch Art. 8 EMRK geschütztes Recht des Antragstellers aus den in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Gründen gerechtfertigt ist. Durch § 10 Abs. 3 zweiter Satz FrG, wonach die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung auf Grundlage einer Verpflichtungserklärung unzulässig ist, soll zum Ausdruck gebracht werden, dass im Verfahren zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG ungeachtet der Vorlage der Verpflichtungserklärung anzuwenden ist. Keinesfalls macht aber die Vorlage einer Verpflichtungserklärung den Versagungsgrund des § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG zu einem zwingenden, bei dessen Anwendung eine Beurteilung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht zu erfolgen hätte. (Vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1999, Zl. 97/19/0651, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird.)

1.2.3. Die belangte Behörde hat insoweit die Rechtslage verkannt, als sie die Ansicht vertrat, der Versagungsgrund des § 10 Abs. 2 Z. 1 FrG liege bereits deshalb vor, weil der Beschwerdeführer nicht über ausreichende eigene Unterhaltsmittel verfüge, und sich daher weder mit der Frage, ob bei Anwendung dieses Versagungsgrundes in ein durch Art. 8 EMRK geschütztes Recht eingegriffen werde, noch damit, ob der allenfalls gegebene Eingriff aus den Gründen des Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt sei, auseinander gesetzt.

Durch diese Verkennung der Rechtslage wird jedoch keine Verletzung von Rechten des Beschwerdeführers bewirkt. Die belangte Behörde kam nämlich bei der Prüfung gemäß § 37 Abs. 1 FrG zu dem - wie noch aufzuzeigen sein wird (unten 1.3.1.), unbedenklichen - Ergebnis, dass die Erlassung der Ausweisung (somit die "Anwendung" des Versagungsgrundes) einen Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Privat- und Familienleben darstelle, dieser Eingriff jedoch zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen dringend geboten sei. Wenn die Anwendung des Versagungsgrundes aber sogar "dringend geboten" ist, so stellt das Unterlassen einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob der dadurch bewirkte Eingriff auch "gerechtfertigt" ist, deshalb keine Rechtsverletzung dar, weil kein Fall denkbar, in dem ein Eingriff zwar "dringend geboten" nicht aber "gerechtfertigt" ist.

Der belangten Behörde ist daher im Ergebnis zuzustimmen, dass der Versagungsgrund gemäß § 10 Abs. 2 Z. 1 zweiter Fall FrG vorliegt und der Beschwerdeführer den Tatbestand des § 34 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. erfüllt.

1.3.1. Aufgrund der Dauer des inländischen Aufenthaltes des Beschwerdeführers und seiner Lebensgemeinschaft hat die belangte Behörde zutreffend einen mit der Ausweisung verbundenen Eingriff im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG angenommen. Die Ausweisung ist jedoch auch unter Berücksichtigung der persönlichen Interessen des Beschwerdeführers zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und daher im Grund des § 37 Abs. 1 FrG zulässig, beeinträchtigt doch die vom Gesetz nicht erwünschte (§ 10 Abs. 3 zweiter Satz FrG) Niederlassung von Personen, die über keine eigenen Unterhaltsmittel verfügen und sich statt dessen auf eine Verpflichtungserklärung berufen, die öffentliche Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens. Eine weitere Beeinträchtigung öffentlicher Interessen, und zwar des öffentlichen Interesses an der Verhinderung von Straftaten stellt darüber hinaus der aktenkundige Umstand dar, dass der Beschwerdeführer am 4. Juni 1993 seine Gattin durch Schläge gegen den Körper schwer verletzt hat und deshalb am 27. August 1993 rechtskräftig verurteilt worden ist.

1.3.2. Bei der Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 2 FrG fällt zu Gunsten des Beschwerdeführers sein erlaubter Aufenthalt vom 6. November 1992 bis 6. Oktober 1993 und ab 22. Dezember 1993 sowie die bestehende Lebensgemeinschaft ins Gewicht. Diese persönlichen Interessen werden allerdings dadurch relativiert, dass der Beschwerdeführer nach Ausweis der Akten bisher keiner erlaubten Beschäftigung nachgegangen ist und er seit 22. Dezember 1993 nicht auf Dauer niedergelassen, sondern nur zum vorübergehenden Aufenthalt als kriegsvertriebener Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina berechtigt war (siehe auch unten 1.5.). Die Ansicht der belangten Behörde, dass diese nicht stark ausgeprägten persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib im Inland die dargestellten öffentlichen Interessen an der Erlassung der Ausweisung nicht überwögen, kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden.

1.4. Auch dadurch, dass die belangte Behörde nicht im Rahmen des ihr in § 34 Abs. 1 FrG durch die Wortfolge "können ... ausgewiesen werden" (vgl. aus der ständigen hg. Judikatur zu der dieselbe Wortfolge enthaltenden Bestimmung des § 33 Abs. 1 FrG, etwa das Erkenntnis vom 17. September 1998, Zl. 98/18/0175) eingeräumten Ermessens von der Erlassung der Ausweisung abgesehen hat, wurde der Beschwerdeführer nicht in Rechten verletzt. Die belangte Behörde hat dies damit begründet, dass der Beschwerdeführer nur zum vorübergehenden Aufenthalt berechtigt und am Arbeitsmarkt nicht integriert sei. Der Beschwerdeführer bekämpft diese Ermessensentscheidung nicht. Umstände, aus denen sich ergebe, dass der belangten Behörde ein Ermessensfehler unterlaufen wäre, werden in der Beschwerde nicht vorgebracht und ergeben sich im Übrigen auch nicht aus dem Akteninhalt.

1.5. Gemäß § 35 Abs. 1 FrG dürfen Fremde, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen waren, mangels eigener Mittel zu ihrem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes oder wegen der Möglichkeit der finanzielle Belastung einer Gebietskörperschaft nicht ausgewiesen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn und solange erkennbar ist, dass der Fremde bestrebt ist, die Mittel zu seinem Unterhalt durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern, und dies nicht aussichtslos scheint.

Die belangte Behörde ist mit ihrer Ansicht im Recht, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen dieser Gesetzesstelle schon deshalb nicht erfüllt, weil er seit 22. Dezember 1993 nur als Kriegsflüchtling zum vorübergehenden Aufenthalt berechtigt und daher nicht auf Dauer niedergelassen ist. Dies ergibt sich nicht nur aus der jeweils befristeten Gewährung dieses als "vorübergehendes Aufenthaltsrecht" bezeichneten Rechtes durch die hiezu ergangenen Verordnungen der Bundesregierung, etwa der bereits zitierten vom 28. Juni 1996, sondern auch eindeutig aus § 2 Abs. 1 zweiter Satz Bosniergesetz. Danach sind Fremde, denen im Anschluss an ihr vorübergehendes Aufenthaltsrecht als kriegsvertriebene Staatsangehörige von Bosnien-Herzegowina eine Niederlassungsbewilligung erteilt wird, erst mit dieser Erteilung "auf Dauer niedergelassen".

1.6. Die Erlassung der Ausweisung erweist sich somit als frei von Rechtsirrtum. Die Beschwerde war daher, soweit sie sich gegen diesen Ausspruch wendet, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2. Zur Zurückweisung des Antrages auf Feststellung gemäß § 75 FrG:

2.1. § 75 Abs. 1 und Abs. 2 FrG hat folgenden Wortlaut:

"(1) Auf Antrag eines Fremden hat die Behörde mit Bescheid festzustellen, ob stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser Fremde in einem von ihm bezeichneten Staat gemäß § 57 Abs. 1 oder 2 bedroht ist. Dies gilt nicht, insoweit über die Frage der Unzulässigkeit der Abschiebung in einen bestimmten Staat die Entscheidung einer Asylbehörde vorliegt oder diese festgestellt hat, dass für den Fremden in einem Drittstaat Schutz vor Verfolgung besteht.

(2) Der Antrag kann nur während des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes eingebracht werden; hierüber ist der Fremde rechtzeitig in Kenntnis zu setzen."

§ 75 Abs. 2 FrG ist - ebenso wie der gleich lautende § 54 Abs. 2 des Fremdengesetzes, BGBl. 838/1992 - so auszulegen, dass auch ein bereits vor Verfahrenseinleitung eingebrachter Antrag, der bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung eines Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes noch offen ist, als zulässig zu werten ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 1998, Zl. 95/21/0981).

2.2. Im vorliegenden Verfahren wurde der - offenbar irrtümlich auf § 54 des Fremdengesetzes aus 1992 und nicht auf § 75 FrG gestützte - Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung nach Bosnien-Herzegowina am 30. September 1998 (Einlangen bei der Bezirkshauptmannschaft Schwaz) gestellt. Dieser Antrag war bei Einleitung des Ausweisungsverfahrens durch das an den Beschwerdeführer gerichtete Schreiben des Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 7. Oktober 1998 noch offen und wurde sowohl von der Behörde erster Instanz als auch von der belangten Behörde gemeinsam mit der Erlassung der Ausweisung in einem Bescheid erledigt.

Die Zurückweisung dieses Antrages deshalb, weil er bereits vor Einleitung des Ausweisungsverfahrens eingebracht worden war, beruht auf einer Verkennung der oben dargestellten Rechtslage.

2.3. Der angefochtene Bescheid war daher, soweit damit der Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung nach Bosnien-Herzegowina zurückgewiesen worden ist, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

3. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG, insbesondere auf § 50 VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil neben dem pauschalierten Schriftsatzaufwand ein gesonderter Ersatz von Umsatzsteuer nicht vorgesehen ist.

Wien, am 2. September 1999