TE Lvwg Erkenntnis 2018/12/16 LVwG-1-342/2018-R10

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Wischenbart über die Beschwerde 1. des C Z, RO-A und 2. der A P C SRL, RO-A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft D vom 11.05.2018, Zl X-9-2018/10618, zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1.   Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten Folgendes vorgeworfen:

„Sie haben nachstehende Verwaltungsübertretung(en) begangen:

    Sie haben als gemäß § 9 VStG Verantwortlicher der Firma A P CSRL in B, A, R, zu verantworten, dass nachstehende Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.

Folgende Personen wurden beschäftigt:

1.  Arbeitnehmer: N D-M,
geb.: XX.XX.XXXX,
Staatsangehörigkeit: R,
Tätigkeit: Trockenbauarbeiten,
Einstufung und Kollektivvertrag: Bauhilfsgewerbe, Vorarlberg 2017,
Beschäftigungszeitraum: seit 20.11.2017,
Beschäftigungsausmaß: 45 Stunden pro Woche,
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Baustelle Bstraße, H,
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 11,81
Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 1,86,
Unterentlohnung in EURO: € 9,95,
Unterentlohnung in Prozent: 85,63 %.

2.  Arbeitnehmer: P F,
geb.: YY.YY.YYYY,
Staatsangehörigkeit: R,
Tätigkeit: Trockenbauarbeiten,
Einstufung und Kollektivvertrag: Bauhilfsgewerbe, Vorarlberg 2017,
Beschäftigungszeitraum: seit 20.11.2017,
Beschäftigungsausmaß: 45 Stunden pro Woche,
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Baustelle Bstraße, H,
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 11,81
Tatsächlich geleistetes Entgelt: € 2,86,
Unterentlohnung in EURO: € 8,95,
Unterentlohnung in Prozent: 79,31 %.

Tatort:

H, Bstraße

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1.  § 29 Abs. 1 erster Satz LSD-BG i.V.m. dem Kollektivvertrag für das Bauhilfsgewerbe, Vorarlberg, 2017

2.  § 29 Abs. 1 erster Satz LSD-BG i.V.m. dem Kollektivvertrag für das Bauhilfsgewerbe, Vorarlberg, 2017

Wegen dieser/diesen Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Zu

Geldstrafe

falls diese uneinbringlich

Gemäß

Euro

ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

1

4.500,00

151 Stunden

§ 29 Abs. 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016

2

4.500,00

151 Stunden

§ 29 Abs. 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016

Zu

Freiheitsstrafe

Gemäß

Ferner haben Sie zu bezahlen:

Betrag

Für

Euro

900,00

Strafverfahrenskosten gemäß § 64 Abs.1+2 VStG

Zu zahlender Gesamtbetrag (Strafe/Barauslagen):

Euro    9.900,00“

2.              Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, das Straferkenntnis sei absolut nichtig. Dieses erfülle nicht die Mindestvoraussetzungen für das Zustandekommen eines Bescheides. Das Straferkenntnis sei nämlich nicht an einen individuellen Adressaten gerichtet und lasse den oder die Bescheidadressaten nicht erkennen.

Das vorliegende Straferkenntnis genüge nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG. Die als erwiesen angenommene Tat sei im Spruch nicht ausreichend definiert. Der Spruch habe die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat und, falls es sich um einen Zeitraum handle, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen, was insbesondere bei Dauerdelikten gelte. Ein Tatzeitraum sei im Spruch nicht angegeben worden.

Das vorliegende Straferkenntnis sei mangelhaft begründet. Tatsächlich sei im bekämpften Straferkenntnis vom 11.05.2018 lediglich pauschal auf die Anzeige der BUAK vom 22.02.2018 verwiesen. Feststellungen, aus welchen sich der verwirklichte Tatbestand ergebe, seien weder getroffen noch näher begründet worden. Es liege damit kein rechtskräftig festgestellter Sachverhalt vor, auf welchen sich die Ausführungen der Behörde beziehen könnten bzw welcher unter § 29 Abs 1 erster Satz LSD-BG subsumiert werden könnte. Die Relevanz des Verfahrensmangels sei evident. Hätte sich die belangte Behörde ausreichend mit der Anzeige vom 22.02.2018 und insbesondere dem der BUAK übermittelten Unterlagen auseinandergesetzt, wäre diese zum Ergebnis gelangt, dass tatsächlich keine unterkollektivvertragliche Entlohnung im Sinne des § 29 LSD-BG stattgefunden habe und der Tatbestand somit nicht verwirklicht sei.

Auch habe die belangte Behörde gegen die Grundsätze der Amtswegigkeit und der materiellen Wahrheit verstoßen. In Folge des Grundsatzes der Amtswegigkeit müsse die Behörde selbst ohne entsprechende Beweisanträge die materielle Wahrheit feststellen und die erforderlichen Beweise aufnehmen. Die Behörde habe innerhalb der Grenzen des ihr Möglichen die angebotenen und zumutbaren Ermittlungen von Amtswegen durchzuführen und die der Entlastung dienenden Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Lediglich der pauschale Verweis auf die Anzeige der BUAK ohne irgendwelche Beweisaufnahmen etwa die Einvernahme der betroffenen Arbeitnehmer, selbst durchzuführen, genüge den Grundsätzen der Amtswegigkeit und der materiellen Wahrheit nicht. Der Verfahrensmangel sei wiederum entsprechend den Ausführungen in dieser Beschwerde relevant. Hätte die belangte Behörde die angezeigten Ermittlungen durchgeführt wäre diese zum Ergebnis gelangt, dass tatsächlich keine unterkollektiv vertragliche Entlohnung im Sinne des § 29 LSD-BG stattgefunden habe und der Tatbestand somit nicht verwirklicht sei.

Wie bereits ausgeführt, entbehre das vorliegende Straferkenntnis jegliche Feststellungen, auf welche sich die rechtliche Beurteilung beziehen könnte. Sofern die im Spruch wiedergegebenen Feststellungen nach Auffassung des Rechtsmittelgerichtes eine derartige Begründung zu ersetzen vermögen, bleibe festzuhalten, dass die belangte Behörde das an N D-M sowie P F tatsächlich geleistete Entgelt in Höhe von 1,86 Euro respektive 2,86 Euro unrichtig festgestellt habe. Tatsächlich habe P F ein Entgelt in Höhe von netto 12,75 Euro bezogen, was eine überkollektivvertragliche Entlohnung von netto 2,73 Euro darstelle. N D-M habe netto 12,21 Euro erzielt, was wiederum eine überkollektivvertragliche Entlohnung von 3, 21 Euro dargestellt habe.

Ausgehend von den im Straferkenntnis getroffenen Feststellungen, wonach inklusive allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen den betroffenen Arbeitnehmern jeweils 11,81 brutto zu bezahlen seien, errechne sich ein Bruttolohn für 72 Stunden in Höhe von 850,32 Euro betreffend P F. Abzüglich der zu leistenden Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 128,57 Euro entspreche dies einem Nettolohn von 721,75 Euro bzw einem Nettostundenlohn in Höhe von 10,02 Euro. Tatsächlich habe P F einen Stundenlohn von netto 2,68 Euro erhalten was abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 54,72 Euro einen Nettolohn von 138,24 Euro entspreche. Zudem würden die Arbeitnehmer eine tägliche Pauschale in Höhe von 65 Euro netto im Beschäftigungszeitraum 19.11.2017 bis 30.11.2017 sohin 12 Tage erhalten, und damit einen weiteren Betrag in Höhe von netto 780 Euro. Gesamt ausbezahlt seien P F daher für 72 Stunden netto 918,24 Euro bzw pro Stunde netto 12,75 Euro. Dies entspreche einer überkollektiv vertraglichen Entlohnung von 2,73 Euro netto pro Stunde.

Entsprechend diesen Ausführungen sei gleichfalls das tatsächlich erhaltene Entgelt des N D-M falsch berechnet. Auch sei von der erkennenden Behörde eine falsche Einstufung in den Kollektivvertrag angenommen worden. Bei N D-M handle es sich um eine ungelernte Hilfskraft im Sinne des Kollektivvertrages für das Bauhilfsgewerbe, Stand 01.05.2017, und betrage das zu bezahlende Bruttoentgelt tatsächlich 10,61 Euro. Dementsprechend gebühre N D-M für 72 geleistete Arbeitsstunden zu 10,61 Euro ein Bruttolohn in Höhe von 763,92 Euro was abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 115,50 Euro einem Nettolohn in Höhe von 648,42 Euro bzw netto 9,01 Euro pro Stunde entspreche. Ausbezahlt seien N D-M 1,86 Euro pro Stunde worden, was einen Betrag von 133,92 Euro und abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 34,56 Euro einem Nettolohn in Höhe von 99,36 Euro entspreche. Des Weiteren habe N D-M wiederum eine Pauschale von 65 Euro täglich über 12 Tage, sohin wiederum netto 780 Euro erhalten. Insgesamt betrage das von D-M bezogene Entgelt sohin netto 12,21 Euro, was einer überkollektivvertraglichen Entlohnung von 3,21 Euro entspreche.

Den erstbehördlichen Feststellungen zum tatsächlich geleisteten Entgelt bzw den diesbezüglichen Annahmen in der Anzeige der BUAK vom 22.02.2018 liege die falsche Auffassung zugrunde, bei der Spesenrückerstattung über Euro 65 pro Tag handle es sich um keinen anrechenbaren Entgeltsbestandteil. Tatsächlich handle es sich bei dieser Pauschale entgegen den Ausführungen in der Anzeige vom 22.08.2018 allerdings nicht um Spesenauszahlungen im Sinne des § 49 Abs 3 ASVG. Die Pauschale in Höhe von 65 Euro werde den Arbeitnehmern unabhängig von tatsächlich veranlassten Aufwendungen bezahlt. Tatsächlich angefallene Aufwendungen wie insbesondere Kosten der Anreise, der Unterbringung, der Verpflegung etc seien den betroffenen Arbeitnehmern gesondert ersetzt worden und seien nicht von diesen zu tragen gewesen. Die Spesenpauschale werde zusätzlich zum Ersatz der tatsächlich veranlassten und entstandenen Aufwendungen im Sinne des § 49 Abs 3 Z 1 ASVG geleistet und stehe den betroffenen Arbeitnehmern zur freien Verfügung.

Zusammengefasst seien die zum tatsächlich geleisteten Entgelt getroffenen Feststellungen im Straferkenntnis vom 11.05.2018 inhaltlich völlig unzutreffend, zumal die Annahmen in der Anzeige vom 22.02.2018, auf welche im Straferkenntnis verwiesen werde, falsch seien. Auch sei die Einstufung des N D-M von der erkennenden Behörde falsch angenommen worden, da es sich um keinen angelernten Arbeiter im Sinne des Kollektivvertrages für das Baufhilfsgewerbe vom 01.05.2017 handle. Anstelle der im Spruch getroffenen Feststellung, wonach das tatsächlich geleistete Entgelt betreffend N D-M 1,86 Euro sowie betreffend P F 2,86 Euro betrage, wäre zutreffend festzustellen gewesen, dass das tatsächlich geleistete Entgelt betreffend P F netto 918,24 Euro bzw pro Stunde netto 12,75 Euro und betreffend N D-M netto 879,36 Euro bzw pro Stunde 12,21 Euro betragen habe.

3.   Das Landesverwaltungsgericht hat in dieser Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest:

Bei einer Kontrolle am 30.11.2017 um 09.15 Uhr durch den Baustellenerheber der Bauarbeiter Urlaubs- und Abfertigungskasse bei dem Bauvorhaben Neubau-Wohnanlage in der Bstraße in H auf der gegenständlichen Baustelle hatte die Firma R B GmbH für das Gewerk Trockenbauarbeiten als Subunternehmer die R G A GmbH beauftragt. Diese hatte einen Nachunternehmervertrag mit der A P C SRL geschlossen. Die beiden angetroffenen Arbeitnehmer der Firma A P C SRL wurden bei Trockenausbautätigkeiten angetroffen. Für die in Österreich geleisteten 72 Arbeitsstunden erhielt der Bauarbeiter P F sein rumänisches Grundgehalt in Höhe von 192,96 Euro sowie ein Taggeld in Höhe von 65 Euro pro Tag für 12 Tage, insgesamt 780 Euro. Der Mitarbeiter N D-M erhielt für die geleisteten 72 Stunden in Österreich ein rumänisches Entgelt in Höhe von 133,92 Euro sowie ebenfalls die Taggeldpauschale von 780 Euro. Die BUAK hat die beiden Arbeitnehmer nach der Lohntafel des Kollektivvertrages für das Bauhilfsgewerbe, Vorarlberg 2017 als angelernte Arbeiter eingestuft, die einen Bruttostundenlohn von 11,81 Euro für jeden Arbeiter vorsieht. Die Taggelder wurden nicht dem Entgelt hinzugerechnet. Aus diesem Grund ging die BUAK von einer massiven Unterentlohnung der beiden Arbeitnehmer aus und erstattete am 22.02.2018 Anzeige.

Sämtliche Aufwendungen und Spesen, welche den beiden Arbeitnehmern durch die Tätigkeit im Ausland entstehen, werden zusätzlich noch vom Arbeitgeber bezahlt. Darunter fallen beispielsweise die Kosten für Nahrungsmittel, die Kosten für die Miete der Unterkunft sowie auch Benzinkosten. Die Tagespauschalen werden von den Mitarbeitern nicht für Aufwandersätze hergenommen.

4.   Dieser Sachverhalt wird auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf Grund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung und des Akteninhaltes als erwiesen angenommen. Beweis wurde aufgenommen durch das Studium des von der Behörde vorgelegten Aktes, der von den Beschwerdeführern vorgelegten Unterlagen und Dokumenten und durch die Einvernahme der beiden Arbeitnehmer sowie des Beschuldigten im Rahmen der mündlichen Verhandlung.

Der Beschwerdeführer gab in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen an, er habe ca 300 Euro monatlich zum Leben und am Ende vom Jahr würden ihm ungefähr 500 Euro bleiben. Er wohne hauptsächlich in R. Es würden noch zusätzlich Diäten dazukommen und wenn er in Österreich arbeite bekomme er für die Zeit des Aufenthaltes auch noch ca 500 Euro an Diäten. Er habe ein Haus in R und dies gehöre seiner Familie. Es sei sein persönliches Haus und es sei noch nicht fertiggestellt worden. Es sei richtig, dass er zwei Mitarbeiter aus seiner Firma zu einer Baustelle nach H geschickt habe, die dort ansässige Firma sei in W. Die beiden Mitarbeiter hätten nicht beide zur gleichen Zeit bei ihm begonnen zu arbeiten. 900 Lei seien ein Einstiegsgehalt und anschließend würden alle Mitarbeiter bei ihm 1.050 Lei erhalten. Mit der Zeit erhöhe er den Gehalt bis diese angelernt seien. Der Mitarbeiter N D-M habe keine Ausbildung für die Tätigkeit, die er in Österreich gemacht habe. P F habe auch keine Ausbildung gehabt, aber er habe mehr gelernt als N D-M. Sie würden in R im Baubereich arbeiten und sie seien allgemeine Bauarbeiter. Die beiden Mitarbeiter hätten keine Lehrausbildung in diesem Beruf. Aus diesem Grund komme er auch öfter hierher, dass wenn diese bei der Baustelle anfangen würden, er die Arbeiter anlernen könne. Es sei in R so, wenn die Arbeiter nicht weiter in die Schule gehen wollten, könnten diese als Hilfsarbeiter auf den Bau gehen. Bei den beiden Mitarbeitern sei dies so gewesen. Beispielsweise habe Herr P F keine Konstruktion mit Rigipsplatten machen können, er sei hier in Österreich angelernt worden und beherrsche das aber heute noch nicht perfekt. Sie hätten seit ca zwei Jahren begonnen in Österreich zu arbeiten, aber die Arbeiter seien immer nur eine oder zwei Wochen in Österreich und würden auch wechseln. Höchstens drei Wochen seien sie in Österreich. Er könne nicht sagen wie lange N D-M und P F in Österreich gewesen seien. Es seien mehreren volle Monate gewesen wo diese nicht nach Österreich gekommen seien. Im November seien sie in Österreich gewesen. Er könne sich nicht mehr genau erinnern ob diese im Dezember auch noch da gewesen seien, aber er glaube, dass diese bis Anfang Dezember anwesend gewesen seien. Er wisse nicht mehr ganz genau, aber entweder Anfang Dezember oder Ende November seien diese nach Hause gekommen. Die Mitarbeiter hätten weiterhin den rumänischen Gehalt bekommen, weil diese ja in Österreich angestellt gewesen seien und dann, wenn diese in Österreich arbeiten würden, würden sie noch täglich 65 Euro pro Tag inklusive Samstag und Sonntag bekommen. Es handle sich bei diesen 65 Euro täglich um eine Zusatzzahlung zum Zahltag. In R würde es zwei Möglichkeiten geben, es gebe zum einen einmal die Diäten und eine Zusatzzahlung zum Gehalt. Wenn er das Hotel bezahlen müsse, dann könne er das nicht über die Diäten machen, sondern sei dies dann über eine Zusatzzahlung zum Gehalt. Er bezahle die Unterkunft für die Arbeiter und die Mitarbeiter würden auch Geld für Diesel und Benzin bekommen, wenn er da in Österreich sei und er kaufe Essen für alle ein, wenn er nicht da sei, würde er den Mitarbeitern noch Geld da lassen für Essen. In R laufe das Ganze ein bisschen anders. Wenn er alles bezahle werde dieser Teil als Diäten angesehen. Er glaube, dass in Europa es genau gleich gehandhabt werde. In R würde es auch Diäten heißen. Es sei richtig, dass die Taggelder von 65 Euro täglich für die Mitarbeiter nur ausbezahlt würden wenn diese sich in Österreich befinden und zusätzlich noch den vollen Gehalt, den sie in R bekommen. Er würde seine Mitarbeiter immer in bar bezahlen. Er habe nur einen Mitarbeiter der ein Bankkonto besitze, alle anderen würden keines besitzen. Er habe nicht gewusst, dass es in Österreich einen Kollektivvertrag gebe. Er habe sich damals zwar, als sie nach Österreich gekommen seien, interessiert und nach seinen Informationen habe er dann gehört, dass es einen Mindestbetrag bei den Diäten in Höhe von 35 Euro gebe. Wenn er jetzt die ganzen Diäten dazu rechne und zusätzlich noch das Gehalt, dann sei er über diesen 35 Euro. Er sei der Meinung, dass das Zusatzgeld und das Grundgehalt zusammengerechnet werde. Der rumänische Grundgehalt werde in R versteuert. Das Zusatzgeld werde auch in R versteuert, aber als Zusatzgeld werde es mit weniger versteuert. Deswegen habe er es so gemacht. Wenn er das Zusatzgeld auch so versteuern müsste in R wie das Grundgehalt, würde es sich nicht mehr rentieren in Österreich zu arbeiten. Er habe sehr viele Kosten mit diesen Arbeitern mit Fahrtkosten, Unterkunft, Essen usw. Der r Staat akzeptiere diese 65 Euro als Diätengeld und aus diesem Grund müsse er nicht so viele Steuern bezahlen. Er habe in Österreich keine Steuern bezahlt, weil er gehörte habe, dass er in Österreich über ein halbes Jahr arbeiten müsste und dann erst steuerpflichtig hier werden würde. Die Beilage K der Anzeige sei das, was er an die Mitarbeiter im November 2017 bezahlt habe. Die beiden Mitarbeiter hätten damals im November als Vorschuss jeweils 400 Euro ausbezahlt bekommen, weil sie dort in Österreich waren. Es sei eine persönliche Anzahlung gewesen damit diese in Österreich aufhältig sein können. Herr P F besitze ein Konto und wenn er nicht hier sei, dann überweise er diesem das Geld für Essen und Unterkunft auf das Konto. Seine Mitarbeiter hätten wirklich keine Kosten zu tragen und es sei auch von ihm nicht in Abzug gebracht worden. Er bezahle wirklich alles.

900 Lei sei das Mindestgehalt, welches ihnen vom Staat vorgeschrieben werde den Mitarbeiter zu bezahlen. 900 Lei sei beim Zeitpunkt der Einstellung des Herrn P gewesen, zwischenzeitlich habe sich der Mindestgehalt erhöht. Bei Herrn N D-M seien es 1.050 Lei gewesen. Mittlerweile sei es so, dass der aktuelle Mindestgehalt 1.900 Lei betrage. Herr P sei am 01.12.2014 eingestellt worden und damals seien 900 Lei der Mindestgehalt gewesen. Herr N D-M sei im August 2015 eingestellt worden. Um diesen Beruf auszuüben als Rigipsmonteur gebe es keine direkte Ausbildung. In R sei es nicht notwendig, dass man in den Arbeitsvertrag hineinschreibe, dass man Hilfsarbeiter ist. Es sei auch kein Problem wenn sie im Vertrag hätten, dass er Monteur für Rigipsplatten sei und der Mitarbeiter aber eine Wand verputze. Die Arbeiter würden keine sanitären oder elektrischen Installationen machen, aber alles was als Tätigkeit für eine Bautätigkeit am Haus sei, werde von den Mitarbeitern gemacht in R. In R sei es so, dass man sich auch bei einer Finanzprüfung selbst entscheiden könne, ob man einem Mitarbeiter mehr bezahlt oder nicht. Es komme hier auf die Qualität der geleisteten Arbeit an. Es könne auch sein, dass ein ausgebildeter Mitarbeiter der keine qualitativ hochwertige Arbeit liefere weniger Gehalt bekomme. Für die Unterkunft und für Taggelder habe er die Belege, weil es auf seinen Namen gebucht worden sei. Mit dem Essen sei es ein bisschen schwieriger, weil, wenn er da sei, würden sie gemeinsam einkaufen gehen. Wenn er nicht da sei, dann hinterlasse er den Jungs Geld, aber er habe noch niemals einen Beleg diesbezüglich abverlangt. Die 65 Euro Taggeld seien netto. Diese 65 Euro täglich bekomme der Mitarbeiter nur dann, wenn er im Ausland tätig sei. Wenn beispielsweise seine Mitarbeiter in R einem anderen r Stadtteil oder Staat arbeiten würden, würde er ihnen diese 65 Euro nicht bezahlen. Er sei nur für das Ausland.

Der Zeuge D K, BUAK, gab in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen an, er habe im November 2017 eine Kontrolle bei der gegenständlichen Baustelle in H durchgeführt. Dort habe er unter anderem im obersten Stock des Gebäudes zwei Trockenbauer bei der Arbeit betreten. Diese hätten sich zum Zeitpunkt der Kontrolle beim Montieren von Rigipskartonplatten befunden. Er habe mit den Bauarbeitern dann auch die Formulare ausgefüllt. Er fülle immer Namen und Geburtsdatum aus. Den Rest würden die Arbeiter eigenständig ausfüllen. Diese Formulare seien in der jeweiligen Muttersprache der Arbeiter vorgefertigt. In gegenständlichem Fall habe er die Formulare genommen, die auch die Muttersprache der Bauarbeiter beinhaltet hätten. Auf dem Formular auf der vorderen Seite sei ein Punkt in dem die Berufsausbildung für die ausgeübte Tätigkeit mit Ja oder Nein anzukreuzen sei und beide Mitarbeiter hätten hier das Ja angekreuzt. Außerdem decke sich das mit der von ihm gemachten Beobachtung, dass beide Mitarbeiter selbstständig eigenständig diese Rigipsplatten montiert hätten. Die Mitarbeiter hätten ihm auch angegeben, was sie verdienen würden und das sei auch ein Punkt des Formulars. Die Mitarbeiter hätten angegeben, dass sie 1.200 Euro netto verdienen würden. Auf der nächsten Seite bei dem Punkt ob sie irgendwelche Aufwandersätze durch den Dienstgeber erhalten würden hätten sie die 400 Euro angegeben und ein Ja angekreuzt. Auf Frage ob er den Eindruck habe, dass die rumänischen Mitarbeiter des Lesens und Schreibens mächtig seien antworte er mit Ja, er habe sehr wohl diesen Eindruck gehabt, da er sich mit den Leuten nicht unterhalten habe können, und er die rumänische Sprache nicht beherrsche, und diese nur darauf hingewiesen habe, dass auf den vorgelegten Formularen auch die rumänische Sprache drauf sei, hätten diese die Formulare dann sehr wohl durchgelesen und vollkommen selbstständig ausgefüllt. So werde auch des Öfteren auf den Formularen nach der Beschäftigung gefragt und diese hätten bei diesen Formularen mehrfach angegeben, dass sie Trockenbauer seien.

Der Zeuge N D-M gab in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen an, sein eigentlicher Beruf wäre Schlosser, Mechaniker und Schweißer. Er habe keine Berufsausbildung für Trockenbau oder Montator Rigips. Er helfe auf der Baustelle seinem Kollegen, weil er sich nicht mit allem auskenne. Er sei letztes Jahr hier auf einer Baustelle in Österreich gewesen und habe einem anderen jungen Mann bei Trockenbauarbeiten geholfen. Er sei letztes Jahr in November in Österreich gewesen so ca zwei Wochen. Er sei nicht den ganzen November da gewesen, er sei dazwischen nach Hause gegangen. Für die Zeit, wo er hier in Österreich gewesen sei, habe er 65 Euro Diätengeld bekommen. Es hänge bei seinem Lohn davon ab, wie lange er auf der Baustelle arbeite und wie viele Tage er hier sei. Er habe auch noch seinen rumänischen Gehalt bekommen, aber er könne nicht mehr sagen, wie viel, weil es davon abhänge wie viele Tage er gearbeitet habe. Es sei richtig, dass er 65 Euro täglich zusätzlich zu seinem Grundgehalt ausbezahlt bekommen habe und dies solange er in Österreich gewesen sei.

Die Unterkunft und die Fahrkosten würden bezahlt. Es sei so, wenn der Chef da sei, kaufe er ihnen zu Essen und ansonsten lasse er ihnen das Essensgeld hier. Er habe sich auch schon selbst mal etwas eingekauft. Es habe nie Probleme mit den Zahlungen vom Chef gegeben.

Er wisse nicht, wie er das erklären könne, aber er habe keine Ausbildung für seinen Job. Er habe sich damals gedacht, in dem Moment wo er in diesem Bereich arbeite habe er auch eine Ausbildung dafür. Wenn ihm vorgehalten werde, weshalb er auf dem Formular mehrfach hingeschrieben habe, dass er die Berufsausbildung für Montator Rigips besitze gebe er dazu an, er schäme sich dafür, dass er das hineingeschrieben habe. Er habe damals gemeint, dass wenn er diese Tätigkeit ausführe könne er das so hineinschreiben. Es sei alleine gar nicht möglich die Gipsplatten zu montieren. Er habe an diesen Arbeiten teilgenommen. Es sei halt so, dass der andere junge Mann, der Kollege, die Arbeiten besser können habe als er.

Der Zeuge P F gab in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen an, er habe Trockenbauer nicht gelernt. Er habe eine Schule im Medienbereich gemacht, dies sei ein Gymnasium gewesen. Sie würden in R andere Arbeiten auf dem Bau machen und die Trockenbauarbeit habe er hier in Österreich gelernt. Wenn ihm erklärt werde, dass es in Österreich so sei, dass man zunächst eine Berufsausbildung mache und dann auf die Baustelle arbeiten gehe und es in R so gewesen sei, dass er nach der Schule gleich auf die Baustelle gegangen sei und dort eine Ausbildung erst gemacht habe oder gelernt habe als Trockenbauer zu arbeiten, gebe er an, dass dies genau so richtig sei. Er sei nach der Schule gleich auf die Baustelle gegangen und in R sei es so, dass es die Hilfsarbeiter gebe und die angelernten Arbeiter, welche als wenig qualifizierte Arbeiter beschäftigt würden. Es gehe nach dem Motto Learning by doing. Er habe letztes Jahr hier in Österreich gearbeitet und könne nicht mehr genau sagen ob dies letztes Jahr im November gewesen sei. Sie würden niemals einen ganzen Monat hier arbeiten, nur ein oder zwei Wochen und es komme auf die Arbeit drauf an. Er habe mit Herrn N D-M gearbeitet, dieser habe allein die Arbeiten nicht ausführen können, dieser habe ihm lediglich geholfen. Sie hätten Diäten von 65 Euro täglich bekommen, aber die Unterkunft und die Fahrtkosten seien vom Chef bezahlt worden. In R werde ca 12 Lei pro Stunde bezahlt. Er habe das rumänische Gehalt daneben auch bekommen. Am Ende des Monats würde sie das Geld bekommen für das sie hier in Österreich gearbeitet hätten plus den Gehalt von R. Sie hätten nichts zu bezahlen gehabt für das Essen sei es so gewesen, wenn der Chef da gewesen sei, habe er alles bezahlt und ansonsten hätten sie schon auch einmal eingekauft.

Aus den vom Beschuldigten vorgelegten Unterlagen geht hervor, dass die Miete durch die Firma des Beschuldigten immer für drei Monate in bar bezahlt worden ist. Dem vorgelegten Mietvertrag ist zu entnehmen, dass Mieter die S A P C S C A ist. Das Mietverhältnis wurde bereits im Jahr 2013 abgeschlossen. Auch Benzinrechnungen wurden vorgelegt und haben die Zeugen sowie der Beschuldigte einhellig angegeben, dass der Benzin für die Mitarbeiter ebenfalls vom Beschuldigten bezahlt worden ist.

5.1. Gemäß § 29 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) BGBl I Nr 44/2016, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die im § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt über-steigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonder-zahlung nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31.12. des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall 4.000 Euro bis 50.000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber iSd § 14 Abs 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die im § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.

5.2. Im vorliegenden Fall haben die Mitarbeiter zu ihrem regulären Gehalt, den sie in R bekommen, noch Taggelder in Höhe von 65 Euro bekommen, für die Dauer ihrer Tätigkeit in Österreich. Diese Taggelder wurden bei der Lohnkontrolle nicht zum Entgelt hinzugezählt.

Gemäß § 49 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), 1 BGBl. Nr. 189/1955 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 162/2015, sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Nach § 49 Abs 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 162/2015, sind Sonderzahlungen Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld. Diese sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfasst werden, zu berücksichtigen.

Gemäß Abs 3 Z 1 leg. cit. gelten nicht als Entgelt im Sinne des Abs. 1 und 2 Vergütungen des Dienstgebers an den Dienstnehmer (Lehrling), durch welche die durch dienstliche Verrichtungen für den Dienstgeber veranlassten Aufwendungen des Dienstnehmers abgegolten werden (Auslagenersatz); hiezu gehören insbesondere Beträge, die den Dienstnehmern (Lehrlingen) als Fahrtkostenvergütungen einschließlich der Vergütungen für Wochenend(Familien)heimfahrten, Tages- und Nächtigungsgelder die gezahlt werden, soweit sie nach § 26 des Einkommensteuergesetzes 1988, BGBl. Nr. 400, nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegen. § 26 des Einkommensteuergesetzes 1988 ist sinngemäß auch auf Vergütungen, die Versicherten nach § 4 Abs. 4 gezahlt werden, anzuwenden. Unter Tages- und Nächtigungsgelder fallen auch Vergütungen für den bei Arbeiten außerhalb des Betriebes oder mangels zumutbarer täglicher Rückkehrmöglichkeit an den ständigen Wohnort (Familienwohnsitz) verbundenen Mehraufwand, wie Bauzulagen, Trennungsgelder, Übernachtungsgelder, Zehrgelder, Entfernungszulagen, Aufwandsentschädigungen, Stör- und Außerhauszulagen uä.; sowie Tages- und Nächtigungsgelder nach § 3 Abs. 1 Z 16b des Einkommensteuergesetzes 1988.

5.3. Im gegenständlichen Fall hat das Landesverwaltungsgericht festgestellt, dass den Tagesgeldern bzw Diäten der beiden Mitarbeiter des Beschuldigten keine realen Aufwände entgegengestanden haben. Diese wurden zusätzlich noch vom Beschuldigten abgedeckt. Dazu hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 20.10.1992, Zl 90/08/0185, ausgeführt, dass „anders als die vom zweiten Satz des § 49 Abs 3 Z 1 ASVG erfassten Entgeltteile jene nach dem ersten Satz der genannten Bestimmung als Auslagenersätze gewidmete nur insoweit beitragsfrei sind als mit ihnen tatsächliche Aufwendungen der Dienstnehmer abgegolten worden sind“. Der VwGH nimmt also ebenfalls an, dass Entgeltteile, die nicht für die Abgeltung von Aufwendungen der Arbeitnehmer herangezogen werden, zum Entgelt zu rechnen sind. Ebenso vertritt der OGH in seinem Erkenntnis vom 30.06.2006, Zl 8 ObA 87/05k, die Ansicht, dass für die Beurteilung, ob eine bestimmte Leistung des Arbeitgebers nun als Entgelt oder Aufwandsentschädigung anzusehen ist, es weder auf die Bezeichnung, noch grundsätzlich auf die steuer- oder sozialversicherungsrechtliche Beurteilung ankomme. Entscheidend sei stets, ob die Leistung des Arbeitgebers der Abgeltung der Bereitstellung der Arbeitskraft diene (Entgelt) oder zur Abdeckung eines mit der Arbeitsleistung zusammenhängenden finanziellen Aufwandes des Arbeitnehmers (Aufwandsentschädigung).

Der Begriff des Entgelts ist von jenem der Abgeltung des Aufwands abzugrenzen. Als Aufwandsersatz im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis sind jene Leistungen des Arbeitgebers anzusehen, die Ausgaben des Arbeitnehmers, die anlässlich und im Zusammenhang mit der Arbeitsverrichtung entstehen, ersetzen (vgl. Löschnigg, Arbeitsrecht12, Rz 6/746). Ist ein Aufwandsersatz überhöht, stellt er typischerweise Entgelt dar. Dies gilt sowohl für im Anlassfall gezahlte als auch pauschal berechnete Aufwandsersätze (vgl. Löschnigg, Arbeitsrecht12, Rz 6/125).

Da im gegenständlichen Fall die Tagesgelder an die Arbeitnehmer bezahlt worden sind, ohne dass diese als Aufwandsersätze gedient hätten, da der Beschuldigte die Aufwendungen seiner Arbeitnehmer für die Zeit in der sie in Österreich gearbeitet haben, zusätzlich getragen hat, sind diese nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes zum Entgelt dazuzuzählen. Somit beträgt das Entgelt, welches dem Arbeitnehmer P F bezahlt worden ist, 972,96 Euro, Für D-M N 913,92 Euro.

Nach Art 3 Abs 7 2. Satz der Richtlinie EL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, Amtsblatt Nr. L 018 vom 21/01/1997 S. 0001 – 0006, gelten die Entsendungszulagen als Bestandteil des Mindestlohns, soweit sie nicht als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten wie z. B. Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten gezahlt werden.

6.   Zur kollektivvertraglichen Einstufung der beiden Arbeitnehmer ist Folgendes zu sagen:

Die beiden Arbeitnehmer wurden von der BUAK als angelernte Arbeiter gemäß der Lohntafel des Kollektivvertrages für das Bauhilfsgewerbe Vorarlberg 2017 eingestuft. Einem angelernten Arbeiter steht nach dieser Lohntafel ein Grundgehalt von 11,81 Euro zu. Aufgrund der Aussagen der beiden Zeugen sowie des Beschuldigten trifft diese Einstufung auf den Arbeitnehmer P F zu.

Was den Arbeitnehmer D-M N betrifft, ist nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes eine Einstufung als angelernter Arbeiter aufgrund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung nicht anzunehmen, da dieser nach einhelligen Aussagen in der mündlichen Verhandlung P F lediglich bei der Arbeit geholfen hat. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in seinem Erkenntnis vom 14.03.2014, LVwG-300154/2/MK, wie folgt zur Einstufung ausgeführt: „dass ungeachtet aller weiterführenden Überlegungen und Beurteilungen vorab die Frage der kollektivvertragsrechtlichen Einstufung jener Tätigkeiten und Arbeiten klarzustellen bzw. vorzunehmen sei, die von den bei der Kontrolle angetroffenen Arbeitnehmer im inkriminierten Zeitraum tatsächlich ausgeführt wurden“.

Aus dem Blickwinkel der generellen Betrachtung gewinnen in diesem Zusammenhang folgende Definitionen aus dem „Gabler Wirtschaftslexikon“ essentielle Bedeutung:

„Angelernter Arbeiter: im Unterschied zum Facharbeiter Arbeitnehmer mit begrenzter Ausbildung (mind. 3 Monate bis unter 2 Jahre) und Spezialkenntnissen und -fertigkeiten. Tarifrechtlich üben angelernte Arbeiter im Gegensatz zum ungelernten Arbeiter eine anerkannte und eingruppierte Tätigkeit aus, die eine Sonderausbildung verlangt. Es handelt sich hierbei zumeist um einen weiten Tätigkeitsbereich, der in einem oberen (Berufe mit 2-jähriger Regelausbildung, evtl. auch Tätigkeiten, die über einen längeren Zeitraum einem Facharbeiterberuf entsprechen) und unteren Bereich (alle anderen Tätigkeiten) eingeteilt werden kann.“

„Hilfsarbeiter: Aushilfskraft, Helfer, Ungelernter; Arbeitnehmer, die einfache Tätigkeiten, sog. Hilfs- oder Anlerntätigkeiten, ohne fachliche Vorbildung bzw. branchenspezifische Berufsausbildung ausführen. Personen, die derartige Berufe ausführen, haben meist nur eine Grundbildung oder Sekundarbildung abgeschlossen (International Standard Classification of Education, ISCED-Level 1,2,3A,3C) und keinen Beruf erlernt. Hilfsarbeiter werden seit dem 01. Januar 2015 auf Basis der von den Tarifpartnern ausgehandelten und von der Bundesregierung für die jeweilige Branche allgemeinverbindlich erklärten Mindestlöhnen entlohnt.“

Im konkreten Fall ist festzuhalten, dass dem Landesverwaltungsgericht im Rahmen der mündlichen Verhandlung der Eindruck entstanden ist, dass sprachliche Unzulänglichkeiten einzubeziehen sind, bei denen Missverständnisse durchaus entstehen können, was die einzelnen Begriffe betrifft. Die Aussagen des Beschuldigten sowie jene der Zeugen wurden in der mündlichen Verhandlung durch eine Dolmetscherin für die rumänische Sprache übersetzt. So ist bei der mündlichen Verhandlung hervorgekommen, dass D-M N keine eigenständigen Arbeiten durchgeführt hat, sondern vielmehr seinem Kollegen P F geholfen hat, also Hilfstätigkeiten ausgeübt hat auch wenn dieser angegeben hat, dass er Trockenbauer gelernt habe. Daher ist auch der Beschuldigte des Öfteren in Österreich gewesen um diesen anzulernen. Somit wäre D-M N nach dem geltenden Kollektivvertrag als Hilfsarbeiter einzustufen gewesen und nicht, wie von der BUAK angenommen als angelernter Arbeiter. Als Hilfsarbeiter wäre diesem ein Lohn in Höhe von 10,61 Euro pro Stunde zugestanden.

Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere aus den eindeutigen Zeugenaussagen der bei der Kontrolle angetroffenen Arbeitnehmer geht zweifelsfrei hervor, dass diese Personen über keinerlei einschlägige Erfahrungen oder Kenntnisse verfügten. In der dem Beschuldigten zur Last gelegten Zeit war D-M N aber unter weitestgehender Aufsicht von P F beschäftigt, und nicht selbständig als angelernter Arbeiter.

Wenn nun nach den obigen Ausführungen das Tagesgeld zum bezahlten Entgelt gerechnet wird, hat D-M N einen Stundenlohn von 12,69 Euro erhalten, der über dem für Hilfsarbeiter vorgesehenen Mindestlohn von 10,61 Euro liegt.

7.   Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall mangels für die Arbeitnehmer anfallender Aufwendungen die Tagesgelder bzw. Diäten, die lediglich im Entsendungszeitraum an die Arbeitnehmer bezahlt werden als Entsendungszulagen zu sehen sind, die als Bestandteil zum Mindestlohn hinzugerechnet werden müssen. Dies geht auch zusätzlich aus der Richtlinie RL 96/71/EG sowie der oben zitierten Judikatur hervor. Ob der Beschuldigte dafür steuerpflichtig gewesen wäre, ist im Rahmen eines Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht mangels Zuständigkeit für steuerrechtliche Angelegenheiten nicht zu prüfen gewesen.

Zudem wurde der Arbeitnehmer D-M N von der BUAK als angelernter Arbeiter nach dem KV Bauhilfsgewerbe 2017 eingestuft, was nach den hervorgekommenen Ermittlungsergebnissen, insbesondere den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung nicht der tatsächlichen Arbeitsleistung entsprach. Dieser arbeitete unter der Anleitung des P F und hat nicht selbständig gearbeitet, bestenfalls war dieser noch in einer Anlernphase. Daher wäre dieser nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes als Hilfsarbeiter einzustufen gewesen mit einem Stundenlohn von 10,61 Euro.

Aufgrund der obigen Ausführungen liegt nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes eine Unterentlohnung im Sinne des § 29 LSD-BG nicht vor und war daher spruchgemäß zu entscheiden.

8.              Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.