TE Lvwg Erkenntnis 2018/12/11 LVwG-2018/16/1370-8

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol entscheidet durch seinen Richter Dr. Lehne über die Beschwerde des AA, Z, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 16.05.2018, Zl ***, betreffend Übertretungen der GewO 1994, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 04.12.2018,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird teilweise stattgegeben und werden die zu Punkt 1 bis 3 verhängten Geldbeträge von Euro 200,00 auf jeweils Euro 180,00, die Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 48 Stunden auf jeweils 40 Stunden herabgesetzt. Die Verfahrenskosten erster Instanz betragen dreimal Euro 18,00, das sind
Euro 54,00.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer aufgrund der Anzeige der Polizeiinspektion W folgendes zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

1. ) Der Beschuldigte Herr AA, geb. am XX.XX.XXXX hat es als Gewerbeinhaber des reglementierten Gewerbe „Gastgewerbe mit den Berechtigungen nach § 142 Abs. 1 Ziffer 2-4 Gewerbeordnung 1994 in der Betriebsart Bar“ im Standort Z, Adresse 2 zu verantworten, dass zumindest am 17.03.2018 gegen 21:05 Uhr im Lokal „C-Pub“ an DD, geb. am XX.XX.XXXX Alkohol in Form von einem „Weißsüß“ ausgeschenkt wurde, obwohl gemäß § 114 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) in der geltenden Fassung Gewerbetreibenden es untersagt ist, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten

ist.

2.) Der Beschuldigte Herr AA, geb. am XX.XX.XXXX hat es als Gewerbeinhaber des reglementierten Gewerbe „Gastgewerbe mit den Berechtigungen nach § 142 Abs. 1 Ziffer 2-4 Gewerbeordnung 1994 in der Betriebsart Bar“ im Standort Z, Adresse 2 zu verantworten, dass zumindest am 17.03.2018 gegen 21:05 Uhr im Lokal „C-Pub“ an EE geb. am XX.XX.XXXX Alkohol in Form von einem „Desperados 0,33!“ ausgeschenkt wurde, obwohl gemäß § 114 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) in der geltenden Fassung Gewerbetreibenden es untersagt ist, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.

3.) Der Beschuldigte Herr AA, geb. am XX.XX.XXXX hat es als Gewerbeinhaber des reglementierten Gewerbe „Gastgewerbe mit den Berechtigungen nach § 142 Abs. 1 Ziffer 2-4 Gewerbeordnung 1994 in der Betriebsart Bar“ im Standort Z, Adresse 2 zu verantworten, dass zumindest am 17.03.2018 gegen 21:05 Uhr im Lokal „C-Pub“ an EE geb. am XX.XX.XXXX Alkohol in Form von einem „Desperados 0,331“ ausgeschenkt wurde, obwohl gemäß § 114 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) in der geltenden Fassung Gewerbetreibenden es untersagt ist, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche

auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den Landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.

Gemäß § 18 Abs. 3 Tiroler Jugendschutzgesetz (TJschG) dürfen Kinder und Jugendliche bis zum vollendeten 16. Lebensjahr alkoholische Getränke nicht erwerben oder in der Öffentlichkeit konsumieren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1.) § 367a GewO 1994 iVm § 114 Abs. 1 GewO 1994 idgF

2.) § 367a GewO 1994 iVm § 114 Abs. 1 GewO 1994 idgF

3.) § 367a GewO 1994 iVm § 114 Abs. 1 GewO 1994 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

        Geldstrafe (€):

Gemäß:

Ersatzfreiheitsstrafe:

1.)    200,00

§ 367a GewO 1994 idgF

48 Stunden

2.)    200,00

§ 367a GewO 1994 idgF

48 Stunden

3.)    200,00

§ 367a GewO 1994 idgF

48 Stunden

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 60,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.

Bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe mit 100 Euro anzusetzen. € 0,00 als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 660,00“

Er erhielt dafür wegen Übertretungen nach 1 bis 3 § 367a GewO 1994 iVm § 114 Abs 1 GewO 1994 Geldstrafen in Höhe von 1. bis 3. Euro 200,00 Ersatzarrest im Ausmaß von 1. bis 3. 48 Stunden zuzüglich der Verfahrenskosten erster Instanz. In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wird bestritten, dass der Beschwerdeführer ein Verschulden am Ausschank hielt. Zudem wird davon ausgegangen, dass der Türsteher gerade die Mädchen kontrollieren wollte, als die Polizeikontrolle begann. Eine mündliche Verhandlung wurde beantragt. Am 04.12.2018 wurde eine mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der der Beschwerdeführer einvernommen wurde, der seinerzeitig tätige Kellner, die drei Mädchen, welche den Alkohol erhalten haben sollen und der Türsteher des Lokals. Ebenso wurde die Barfrau des Lokals einvernommen. Weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt. Ebenso wurde das Einverständnis mit einer schriftlichen Entscheidung erklärt.

II.      Sachverhalt:

Es steht fest, dass die drei im Spruch angeführten Mädchen, deren Alter zum Tatzeitpunkt unter 16 Jahren war, vom Barkeeper alkoholische Getränke wie „Weißsüß“ bzw Desperados ausgeschenkt bekamen, obwohl ihr Alter nicht kontrolliert wurde. Der Türsteher wäre ab 21.00 Uhr damit beschäftigt gewesen, die Jugendschutzbestimmungen zu kontrollieren. Es ist nicht auszuschließen, dass er einschritt, als gerade die Polizisten die Mädchen kontrollierten. Diese konnten ihre alkoholischen Getränke gar nicht mehr austrinken, weil sie vorher kontrolliert wurden. Alle Mädchen erhielten aufgrund einer Anzeige nach dem Jugendschutzgesetz ein belehrendes Gespräch. Die Jugendschutzbestimmungen hinsichtlich Alkohol und Aufenthaltsdauer der Jugendlichen in einem Lokal waren im Lokal aufgehängt. Grundsätzlich hätten alle Kellner und Barleute die Verpflichtung (vom Chef aus) die Bestimmungen des Jugendschutzgesetztes zu kontrollieren und Jugendliche, die über keinen Ausweis verfügen, aus dem Lokal zu weisen. Im konkreten Fall wurde seitens des Barkeepers diese Kontrolle unterlassen und ein Ausschank entgegen den Bestimmungen des Tiroler Jugendschutzgesetzes vorgenommen.

III.     Beweiswürdigung:

Zu Gunsten des Beschwerdeführers wurde angenommen, dass der Türsteher gleichzeitig mit den Polizisten einschritt. Es ließ sich aber nicht ableugnen, dass die alkoholischen Getränke ohne Alterskontrolle an die Mädchen ausgegeben wurden und dass nicht der Kellner (Barkeeper) die nachträgliche Kontrolle durch das Wachpersonal veranlasste.

IV.      Rechtliche Beurteilung:

Nach § 114 Gewerbeordnung 1994 in der geltenden Fassung ist es Gewerbetreibern untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder eine spezielle Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter des Jugendlichen festzustellen. Die Gewerbetreibenden haben an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf das im ersten Satz angeführten Wort hingewiesen wird.

Gemäß § 367a GewO 1994 in der geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von mindestens Euro 180,00 bis Euro 3.600,00 zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmungen § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenkt oder abgeben lässt. Die Bestimmung des § 18 Tiroler Jugendschutzgesetz 1994 über alkoholische Getränke und Zubereitungen besagt:

(1) An Kinder und Jugendliche dürfen alkoholische Getränke und Zubereitungen (Pulver, Tabletten, Kapseln, Konzentrate und dergleichen) die der Herstellung alkoholischer Getränke dienen, nicht weiter gegeben werden, soweit im Abs 2 nichts anderes bestimmt ist.

(2) An Jugendliche ab dem vollendeten 16. Lebensjahr dürfen alkoholische Getränke, ausgenommen

a.  gebrannte alkoholische Getränke und

b.  Mischungen, durch die gebrannte alkoholische Getränke enthalten, unabhängig davon, ob sie vorgefertigt sind (z.B. Alkopops) oder selbst hergestellt werden

weitergegeben werden.

(3) Kinder und Jugendliche bis zum vollendeten 16. Lebensjahr dürfen alkoholische Getränke nicht erwerben oder in der Öffentlichkeit konsumieren, soweit im Abs. 4 nichts anderes bestimmt ist.

(4) Kinder und Jugendliche dürfen

a.  gebrannte alkoholische Getränke und Mischungen im Sinne des Abs. 2 lit. b nicht erwerben oder konsumieren und

b.  Zubereitungen im Sinne des Abs. 1 nicht erwerben oder verdünnt oder unverdünnt konsumieren.

Von den Beamten der Polizeiinspektion W wurde festgestellt, dass am Tattag gegen 21.05 Uhr im Gastgewerbebetrieb „C-Pub“ in Z, Adresse 2 vom Angestellten GG an die 15-jährigen Mädchen DD, EE und EE Alkohol ausgeschenkt wurde, obwohl dies aufgrund des Alters der Jugendlichen sowie aufgrund geltender landesrechtlicher Bestimmungen unzulässig war. Im gegenständlichen Fall steht außer Zweifel, dass an die Jugendlichen Alkohol ausgegeben wurde. Als mildernd ist zu berücksichtigen, dass es nicht zum Konsum kam. Als Verschuldensgrad ist grobe Fahrlässigkeit anzunehmen. Es hätte eines effizienten Kontrollsystems bedurft, um sicherzustellen, dass alle Angestellten die betriebsinterne Weisung, dass Jugendliche vor der Alkoholausgabe hinsichtlich des Ausweises zu kontrollieren sind, befolgen. Eine solche Kontrolle ist offenkundig nicht geschehen. Als erschwerend ist nichts zu werten. Es kann grundsätzlich von ausreichenden Einkommensverhältnissen ausgegangen werden. Im gegenständlichen Fall hält das Gericht die Verhängung der Mindeststrafe in allen drei Fällen für ausreichend, um den Beschwerdeführer von weiteren derartigen Übertretungen abzuhalten. Die Kostenentscheidung beruht auf den bezogenen Gesetzestellen, das heißt auf § 64 Abs 1 und 2 VStG.

V.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Notwendigkeit eines effizienten Kontrollsystems hinsichtlich der Alkoholkontrollen, wurde nicht abgewichen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Lehne

(Richter)