TE Vwgh Erkenntnis 1999/9/10 98/19/0291

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Brandtner, über die Beschwerde des 1975 geborenen M T in M, vertreten durch Dr. A und Dr. P, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 15. Oktober 1998, Zl. 309.141/2-III/11/98, betreffend Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer verfügte zuletzt über eine Aufenthaltsbewilligung mit Geltungsdauer bis 14. August 1996. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 5. Oktober 1995 wurde über den Beschwerdeführer ein Aufenthaltsverbot in der Dauer von fünf Jahren erlassen. Eine dagegen vom Beschwerdeführer erhobene Berufung wurde mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 15. Jänner 1996 abgewiesen. Ein Antrag des Beschwerdeführers vom 16. Juli 1996 auf Aufhebung dieses Aufenthaltsverbotes wurde mit einem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 28. Oktober 1996 abgewiesen. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer von der Österreichischen Botschaft in Belgrad ein Reisevisum mit Geltungsdauer vom 23. Jänner 1998 bis 22. April 1998 ausgestellt.

Schließlich stellte die Österreichische Botschaft in Budapest für den Beschwerdeführer ein Reisevisum, diesmal mit Geltungsdauer vom 16. Februar 1998 bis 16. Mai 1998 aus. Das letztgenannte Reisevisum trägt den Beisatz "gilt als Bewilligung gemäß § 41 Abs. 2 FrG 1997". Am 15. Mai 1998 (beim Landeshauptmann von Wien eingelangt am 18. Mai 1998) beantragte der Beschwerdeführer die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Als seinen derzeitigen Wohnsitz gab er eine Adresse im Inland an. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 27. Mai 1998 hob diese das über den Beschwerdeführer verhängte Aufenthaltsverbot in Anwendung des § 114 Abs. 3 des Fremdengesetzes 1997 (FrG 1997) auf. In den Verwaltungsakten ist eine niederschriftliche Einvernahme des Beschwerdeführers vor dem Gendarmerieposten Mattighofen vom 28. Jänner 1998 enthalten, in welcher er Folgendes angab:

"Einen Bescheid über ein angedrohtes Aufenthaltsverbot habe ich im Oktober 1995 bekommen. Den zweiten Bescheid über das endgültige Aufenthaltsverbot habe ich im Jänner 1996 erhalten. Ich reiste ca. 5 Tage nach Erhalt des Bescheides aus Österreich aus. Ich reiste genau am 01.02.1996 über den Grenzübergang Arnoldstein nach Italien aus. Meine Schwägerin und meine Mutter fuhren mich mit dem Pkw nach Italien. Ich verließ das Bundesland freiwillig, und musste nicht abgeschoben werden.

Ich hielt mich daraufhin in Italien bei meiner Tante SR in V auf. Ich hielt mich dort bis am 23.01.1998 auf. Ich habe dort als Hilfsarbeiter bei einer Metallfirma gearbeitet. Ich bin wieder am 24.01.1998 über die Grenze Arnoldstein nach Österreich eingereist..."

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 15. Oktober 1998 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 15. Mai 1998 gemäß § 14 Abs. 2 FrG 1997 abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, der Antrag des Beschwerdeführers sei als solcher auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten. Gemäß § 14 Abs. 2 FrG 1997 seien Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vor der Einreise vom Ausland aus zu stellen. Der Antrag könne im Inland gestellt werden, wenn der Antragsteller bereits niedergelassen sei, und entweder bisher für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes keinen Aufenthaltstitel benötigte oder bereits über einen Aufenthaltstitel verfügt habe; dies gelte nach Ablauf der Gültigkeitsdauer des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels dann nicht, wenn der weitere Aufenthaltstitel eine Erwerbstätigkeit zulassen solle, für die der zuletzt erteilte Aufenthaltstitel nicht erteilt hätte werden können. Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 15. Jänner 1996 sei über den Beschwerdeführer ein Aufenthaltsverbot in der Dauer von fünf Jahren verhängt worden. Dieses Aufenthaltsverbot sei mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 27. Mai 1998 wieder aufgehoben worden.

Zwischenzeitig seien dem Beschwerdeführer Wiedereinreisebewilligungen mit Geltungsdauer bis 22. April 1998, bzw. bis 15. (richtig wohl: 16.) Mai 1998 erteilt worden. Am 15. Mai 1998 habe der Beschwerdeführer über seinen Rechtsvertreter vom Inland aus um die Verlängerung seiner am 14. August 1996 abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung angesucht. Der Beschwerdeführer sei seit 27. April 1998 an einer Adresse im Bundesgebiet gemeldet und aufhältig. Er gehe im Bundesgebiet einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit nach. Da sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner Antragstellung im Bundesgebiet aufgehalten habe, sei dem § 14 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 nicht Genüge getan. Die Ausnahmebestimmung des § 14 Abs. 2 zweiter Satz FrG 1997 komme für den Beschwerdeführer nicht in Betracht, weil die ihm erteilte Wiedereinreisebewilligung "nicht als Niederlassung" im Sinne dieser Bestimmung gewertet werden könne und obendrein bereits abgelaufen sei. Die Voraussetzung des § 14 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 sei, wie auch jene des § 6 Abs. 2 erster Satz des Aufenthaltsgesetzes (AufG) als Erfolgsvoraussetzung zu werten, deren Nichterfüllung die Abweisung eines Antrages nach sich ziehe. Ein weiteres Eingehen auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers sei auch im Hinblick auf Art. 8 MRK entbehrlich.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und 2, § 10 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 3, § 14 Abs. 2, § 19 Abs. 3, § 23 Abs. 1 und § 114 Abs. 3, 4 und 7 FrG 1997 lauten (auszugsweise):

"§ 6. (1) Die Einreisetitel (Visa) werden als

...

3. Reisevisum (Visum für den kurzfristigen Aufenthalt, Visum C)

...

erteilt.

...

§ 7. (1) Die Aufenthaltstitel werden als

1.

Aufenthaltserlaubnis oder

2.

Niederlassungsbewilligung

erteilt.

...

§ 8. (1) Einreise- und Aufenthaltstitel können Fremden auf Antrag erteilt werden, sofern diese ein gültiges Reisedokument besitzen und kein Versagungsgrund wirksam wird (§§ 10 bis 12). ...

(2) Für die Erteilung der Aufenthaltstitel ist zwischen Erstniederlassungsbewilligung und weiterer Niederlassungsbewilligung sowie zwischen Erstaufenthaltserlaubnis und weiterer Aufenthaltserlaubnis zu unterscheiden.

...

§ 10. (1) Die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels ist zu versagen, wenn

...

2. der Aufenthaltstitel zeitlich an den durch ein Reise- oder Durchreisevisum ermöglichten Aufenthalt anschließen und nach der Einreise erteilt werden soll;

...

(3) ... Die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung auf Grundlage einer Verpflichtungserklärung ist unzulässig.

...

§ 14...

(2) Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sind vor der Einreise vom Ausland aus zu stellen. Der Antrag kann im Inland gestellt werden, wenn der Antragsteller bereits niedergelassen ist und entweder bisher für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes keinen Aufenthaltstitel benötigte oder bereits über einen Aufenthaltstitel verfügt hat; dies gilt nach Ablauf der Gültigkeit des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels dann nicht, wenn der weitere Aufenthaltstitel eine Erwerbstätigkeit zulassen soll, für die der zuletzt erteilte Aufenthaltstitel nicht erteilt hätte werden können (§ 13 Abs. 3)...

...

§ 19. ...

(3) Beabsichtigt der Fremde in Österreich eine unselbstständige Erwerbstätigkeit auszuüben, so darf ihm die Erstniederlassungsbewilligung überdies nur erteilt werden, wenn für ihn eine Sicherungsbescheinigung oder eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt wurde oder wenn er über eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein verfügt; ...

...

§ 23. (1) Fremden, die nach Ablauf der Gültigkeitsdauer ihrer Niederlassungsbewilligung auf Dauer niedergelassen bleiben, ist - sofern die Voraussetzungen des zweiten Abschnittes weiterhin gesichert scheinen - auf Antrag eine weitere Niederlassungsbewilligung mit demselben Zweckumfang zu erteilen...

...

§ 41. (1) Während der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes darf der Fremde ohne Bewilligung nicht wieder einreisen.

(2) Die Bewilligung zur Wiedereinreise kann dem Fremden auf Antrag erteilt werden, wenn dies aus wichtigen öffentlichen oder privaten Gründen notwendig ist, die für das Aufenthaltsverbot maßgeblichen Gründe dem nicht entgegenstehen und auch sonst kein Sichtvermerksversagungsgrund vorliegt. Mit der Bewilligung ist auch die sachlich gebotene Gültigkeitsdauer festzulegen.

(3) Die Bewilligung wird ungeachtet des Bestehens eines rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes in Form eines Visums erteilt.

...

§ 114. ...

(3) Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, gelten als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer. Solche Aufenthaltsverbote sind auf Antrag oder - wenn sich aus anderen Gründen ein Anlass für die Behörde ergibt, sich mit der Angelegenheit zu befassen - von Amts wegen aufzuheben, wenn sie nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht erlassen hätten werden können.

(4) Aufenthaltsverbote, die beim Verwaltungsgerichtshof oder beim Verfassungsgerichtshof angefochten sind, treten mit Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes außer Kraft, sofern der angefochtene Bescheid nicht offensichtlich auch in den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes seine Grundlage fände.

...

(7) In den Fällen der Abs. 4 und 5 ist die Beschwerde als gegenstandslos zu erklären und das Verfahren ohne vorherige Anhörung des Beschwerdeführers einzustellen; mit dem Beschluss über die Gegenstandslosigkeit der Beschwerden tritt in diesen Fällen auch der Bescheid erster Instanz außer Kraft. Solchen Aufenthaltsverboten oder Ausweisungen darf für Entscheidungen, die nach Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes getroffen werden sollen, keine nachteilige Wirkung zukommen."

In den Erläuterungen zum FrG 1997 RV 685 Blg NR 20. GP heißt

es (auszugsweise):

Zu § 8:

"...

Abs. 2 des Entwurfes normiert die Unterscheidung in Erstaufenthaltstitel und weiteren Aufenthaltstitel (je nachdem entweder Niederlassungsbewilligung oder Aufenthaltserlaubnis). Der Sinn dieser Unterscheidung in Erstaufenthaltstitel und weiterer Aufenthaltstitel liegt darin, dass nur der Fremde, der sich erstmalig in Österreich niederlässt (gleich ob vorübergehend mit Aufenthaltserlaubnis oder auf Dauer mit Niederlassungsbewilligung), einen Erstaufenthaltstitel vor der Einreise vom Ausland aus beantragen muss..."

Zu § 14:

"...

Abs. 2 enthält den Grundsatz, dass der Antrag zur Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels vom Ausland aus zu stellen ist, und - als Ausnahme - unter welchen Voraussetzungen ein Antrag im Inland gestellt werden kann. Eine Antragstellung im Inland ist demnach dann möglich, wenn es sich um eine weitere Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungsbewilligung handelt oder der Fremde bislang zu seiner Niederlassung keines Aufenthaltstitels bedurfte. Nach Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels kann ein Antrag auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels nur dann im Inland gestellt werden, wenn der weitere Aufenthaltstitel auch für den zuletzt abgedeckten Aufenthaltszweck erteilt hätte werden können..."

Zu § 23:

"Die aufenthaltsrechtliche Absicherung einer über die Gültigkeitsdauer der zuletzt erteilten Niederlassungsbewilligung hinaus weiteren dauernden Niederlassung erfolgt durch die Erteilung weiterer Niederlassungsbewilligungen. Deren Gültigkeitsdauer beginnt mit dem Tag der Erteilung, sodass nur dann eine ununterbrochene Abfolge von Niederlassungsbewilligungen vorliegt, wenn die weitere Niederlassungsbewilligung spätestens mit dem Ablauf der Gültigkeitsdauer der vorhergehenden Niederlassungsbewilligung erteilt wird. Ergeht die Entscheidung der Behörde erst zu einem späteren Zeitpunkt, so entstehen zwischen den einzelnen Niederlassungsbewilligungen Lücken. Diese werden, je nachdem ob die Antragstellung rechtzeitig erfolgte, also vor Ablauf der Gültigkeitsdauer der vorhergehenden Niederlassungsbewilligung, durch § 31 Abs. 4 zu Zeiten rechtmäßigen Aufenthaltes, oder, wenn dies nicht der Fall ist, als Zeiten nicht rechtmäßigen Aufenthaltes zu gelten haben. Im letzteren Fall wird die Fremdenpolizeibehörde unter dem Gesichtspunkt des § 34 Abs. 1 aber auch des § 107 Abs. 1 Z 4 ihr weiteres Vorgehen festzulegen haben. Freilich wird es in all diesen Fällen nicht mehr dazu kommen, dass wegen einer Fristversäumung eine Antragstellung aus dem Ausland erforderlich ist, da der Fremde ununterbrochen niedergelassen war."

Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die belangte Behörde habe zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung verneint und folglich seinen Antrag rechtsirrtümlich als solchen auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung qualifiziert. Wie sich aus den oben wiedergegebenen Erläuterungen zu § 8 FrG 1997 ergebe, sei die Erteilung von Erstaufenthaltstiteln vom Gesetzgeber nur vorgesehen gewesen, wenn sich ein Fremder erstmalig in Österreich niederlasse. Dies sei beim Beschwerdeführer jedoch nicht der Fall. Er sei im Bundesgebiet geboren und aufgewachsen. Er sei auch bis zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes durch die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich mit Bescheid vom 15. Jänner 1996 in Österreich aufhältig gewesen. Erst dann habe er das Bundesgebiet weisungsgemäß verlassen und sich bis zu seiner Wiedereinreise in Italien aufgehalten. Schließlich sei er aufgrund der ihm erteilten Wiedereinreisebewilligungen wieder in das Bundesgebiet eingereist und habe sich hier niedergelassen.

Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegenzuhalten:

Den oben wiedergegebenen Erläuterungen zu § 8 FrG 1997 kann nicht entnommen werden, dass entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut des § 23 Abs. 1 FrG 1997 und den Erläuterungen zu dieser Bestimmung die Voraussetzungen für die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung bereits dann vorliegen, wenn ein Fremder irgendwann über eine Niederlassungsbewilligung (oder eine dieser gleichzuhaltenden Aufenthaltsbewilligung) verfügte. Für die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung ist vielmehr Voraussetzung, dass der Fremde nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der ihm erteilten Niederlassungsbewilligung weiterhin - wenn auch u.U. unrechtmäßig - auf Dauer niedergelassen bleibt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 23. März 1999, Zlen. 98/19/0195, 0196). Das Erfordernis der Fortsetzung einer ununterbrochenen Niederlassung im Anschluss an den Ablauf der zuletzt erteilten Niederlassungs-(Aufenthalts-)Bewilligung ergibt sich insbesondere deutlich aus den oben wiedergegebenen Erläuterungen zu § 23, wonach es nicht mehr dazu kommen werde, "dass wegen einer Fristversäumung eine Antragstellung aus dem Ausland erforderlich ist, da der Fremde ununterbrochen niedergelassen war."

Davon, dass der Beschwerdeführer im Anschluss an den Ablauf seiner Aufenthaltsbewilligung (bzw. an deren Ausserkrafttreten durch die Rechtskraft des Aufenthaltsverbotsbescheides der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 15. Jänner 1996) auf Dauer niedergelassen geblieben ist, kann vorliegendenfalls aber keine Rede sein, hat der Beschwerdeführer doch seinen eigenen Angaben nach das Bundesgebiet am 1. Februar 1996 verlassen und sich bis 23. Jänner 1998 in Italien aufgehalten, wo er als Hilfsarbeiter in Arbeit gestanden ist.

Aber auch der Umstand, dass dem Beschwerdeführer eine Wiedereinreisebewilligung in Form eines Reisevisums und ein weiteres Reisevisum erteilt wurde, er aufgrund dieser Bewilligungen in das Bundesgebiet einreiste und sich (rechtswidrig) neuerlich im Bundesgebiet niederließ (vgl. insofern die Angaben hinsichtlich seines inländischen Wohnsitzes) eröffnet nicht die Möglichkeit der Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung. Ein Reisevisum, mag es auch in Vollzug der Bestimmung des § 41 FrG 1997 erteilt worden sein, ist nämlich einer "Niederlassungsbewilligung" im Sinne des § 23 Abs. 1 FrG 1997 nicht gleichzuhalten. Vielmehr verwirklicht ein an eine Einreise mit einem Reisevisum anschließender Aufenthalt den Versagungsgrund des § 10 Abs. 1 Z. 2 FrG 1997 im Niederlassungsverfahren, wenn die Niederlassungsbewilligung nach der Einreise erteilt werden soll.

An diesem Ergebnis vermag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Regelungssystem des § 114 Abs. 3, 4 und 7 FrG 1997 nichts zu ändern. In diesem Zusammenhang vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, die Aufhebung von Aufenthaltsverboten gemäß § 114 Abs. 3 FrG 1997 verlöre ihren Sinn, wenn man von den betroffenen Personen die Erstantragstellung aus dem Ausland verlangen würde. Außerhalb Österreichs hätten nahezu sämtliche Betroffene ihre arbeitsrechtliche Bewilligung verloren, die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aufgrund einer Verpflichtungserklärung sei nicht mehr möglich, weshalb schon deshalb Erstanträgen aus dem Ausland nicht stattgegeben würde. Zur Vermeidung dieser Konsequenz sei die Bestimmung des § 114 Abs. 7 letzter Satz FrG 1997 auch auf solche Aufenthaltsverbote anzuwenden, deren Aufhebung in Anwendung des § 114 Abs. 3 FrG 1997 erfolgt war. Auch solchen Aufenthaltsverboten dürfe daher für Entscheidungen, die nach Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes getroffen werden sollen, keine nachteilige Wirkung zukommen. Die Unmöglichkeit der Anknüpfung an die dem Aufenthaltsverbot vorangegangenen Bewilligungen stelle aber eine solche nachteilige Wirkung dar. Der Ausschluss des Beschwerdeführers von der Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung führe dazu, dass jene Fremde, die trotz eines verhängten Aufenthaltsverbotes das österreichische Bundesgebiet nicht verlassen hätten, besser gestellt würden, als jene, die sich entsprechend dem Aufenthaltsverbot verhalten hätten.

Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegenzuhalten:

Die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 114 Abs. 3 FrG 1997 bezweckt nicht schlechthin, einem Fremden einen neuerlichen Aufenthaltstitel zu verschaffen, sie beseitigt lediglich ein Hindernis dafür, nämlich den im § 10 Abs. 1 Z. 1 FrG 1997 umschriebenen Versagungsgrund. Im Übrigen hat der Fremde aber auch alle sonstigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu erfüllen. Ist der Fremde nach Ablauf der ihm zuletzt erteilten Berechtigung zur dauernden Niederlassung nicht niedergelassen geblieben, so kann ihm eine Niederlassungsbewilligung nur dann erteilt werden, wenn er sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung erbringt.

Der Beschwerdeführer ist auch im Unrecht, wenn er meint, ein solcher Antragsteller, der seine arbeitsrechtliche Bewilligung verloren hat, könne keinesfalls eine Niederlassungsbewilligung erlangen. Abgesehen davon, dass Erstniederlassungsbewilligungen auch für jeglichen Zweck mit Ausnahme der unselbstständigen Erwerbstätigkeit erteilt werden können, ist die Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung auch zum Zweck der Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit dann möglich, wenn für den nun wieder einwanderungswilligen Fremden eine Sicherungsbescheinigung ausgestellt wird.

Im übrigen ist zwar die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aufgrund einer Verpflichtungserklärung unzulässig, nicht jedoch etwa aufgrund eines gesetzlichen Unterhaltsanspruches (gegen den Ehegatten; vgl. für den Fall eines gesetzlichen Unterhaltsanspruches gegen Kinder das hg. Erkenntnis vom 27. Mai 1999, Zlen. 98/19/0139-0140).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist § 114 Abs. 7 letzter Satz FrG 1997 nicht auf Aufenthaltsverbote, die gemäß § 114 Abs. 3 FrG 1997 aufgehoben wurden, anzuwenden. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 114 Abs. 7 FrG 1997 bezieht sich dieser nur auf Aufenthaltsverbote gemäß § 114 Abs. 4 FrG 1997 (und Ausweisungen gemäß § 114 Abs. 5 FrG 1997), also nur auf solche, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des FrG 1997 vor den Gerichtshöfen öffentlichen Rechtes angefochten waren.

Eine Gesetzeslücke wäre aber nur dort anzunehmen, wo das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist und wo seine Ergänzung nicht etwa einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Bestehen einer Rechtslücke im Zweifel nicht anzunehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 1995, Slg. Nr. 14.353/A).

Vorliegendenfalls fehlt jedes Indiz für eine planwidrige Unvollständigkeit des § 114 Abs. 7 FrG 1997 in Ansehung der gemäß § 114 Abs. 3 FrG 1997 aufgehobenen Aufenthaltsverbote:

Durch die Anordnung des § 114 Abs. 7 letzter Satz FrG 1997 beabsichtigte der Gesetzgeber des FrG 1997 Fremde, die ein nach dem FrG 1992 ergangenes Aufenthaltsverbot vor den Gerichtshöfen öffentlichen Rechtes angefochten haben, von nachteiligen Wirkungen desselben zu befreien, wenn es aus dem Grunde des § 114 Abs. 4 FrG 1997 letztlich nicht zu einer Kontrolle der Rechtmäßigkeit dieses Aufenthaltsverbotes nach der im Zeitpunkt seiner Erlassung geltenden Rechtslage gekommen ist. Demgemäß sollte die Rechtsstellung solcher Beschwerdeführer jener angenähert werden, die sie im Falle des Erfolges ihrer Beschwerde und der Aufhebung des angefochtenen Bescheides gehabt hätten. Anders als die im § 114 Abs. 4 FrG 1997 genannten Aufenthaltsverbote handelt es sich bei den im Abs. 3 leg. cit. genannten aber um solche, bei denen der Fremde entweder auf eine Anfechtung vor den Gerichtshöfen öffentlichen Rechtes verzichtet hatte oder Beschwerden gegen solche Aufenthaltsverbote erfolglos blieben, weil letztere nach der damals geltenden Rechtslage zu Recht verhängt wurden.

Aus diesen Erwägungen ist auch ein Größenschluss von den in § 114 Abs. 7 FrG 1997 angeführten Aufenthaltsverboten auf jene, die gemäß § 114 Abs. 3 FrG 1997 aufgehoben wurden, nicht geboten. Anders als der Beschwerdeführer meint, handelt es sich nämlich bei Aufenthaltsverboten gemäß § 114 Abs. 3 FrG 1997 nicht um unrechtmäßige, sondern um solche, bei denen jedenfalls aufgrund ihrer Rechtskraft davon auszugehen war, dass sie in der Rechtslage vor Inkrafttreten des FrG 1997 ihre Deckung fanden, also während der Geltungsdauer dieses Gesetzes "rechtmäßig" waren. Auch deshalb kann eine Sistierung der von ihnen in diesem Zeitraum ausgegangenen nachteiligen Wirkung nicht als sachlich geboten erkannt werden.

Dem Beschwerdeführer ist zuzubilligen, dass die Regelung des § 23 Abs. 1 FrG 1997 (in seinem Fall im Zusammenhang mit § 114 Abs. 3 leg. cit.) zu dem Ergebnis führt, dass Fremde, die trotz eines verhängten Aufenthaltsverbotes im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen bleiben, insofern besser gestellt werden, als sie nach Aufhebung des über sie verhängten Aufenthaltsverbotes (gemäß § 114 Abs. 3 FrG 1997) eine weitere Niederlassungsbewilligung beantragen könnten (vgl. hiezu etwa das zu einem infolge Gewährung von Vollstreckungsaufschüben nicht durchgesetzten Aufenthaltsverbot ergangene hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1999, Zl. 98/19/0230).

Den in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer erhobenen Sachlichkeitsbedenken ist jedoch Folgendes entgegenzuhalten:

Bei typisierender Betrachtung kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Durchsetzung rechtskräftiger Aufenthaltsverbote ohne zwingenden Grund unterbleibt. Es ist daher zumindest im Regelfall anzunehmen, dass nur solche Fremde auch nach Verhängung eines Aufenthaltsverbotes in Österreich auf Dauer niedergelassen bleiben konnten, bei denen der Vollstreckung dieser aufenthaltsbeendenden Maßnahme rechtliche Hindernisse entgegenstanden. In Ansehung von Aufenthaltsverboten, die nach dem FrG 1992 erlassen wurden, lag ein solches Hindernis insbesondere vor, wenn die im § 37 FrG 1992 umschriebenen Voraussetzungen gegeben waren.

Weil die Integration eines Fremden, der trotz eines Aufenthaltsverbotes, wenn auch rechtswidrig, auf Dauer niedergelassen blieb, typisierend betrachtet, zumindest de facto stärker ist, als jene eines Fremden, der - wie der Beschwerdeführer - ausreiste und einen Wohnsitz im Ausland begründete, liegt es nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes im Gestaltungsspielraum des einfachen Gesetzgebers die Zulässigkeit der Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung an die, wenn auch rechtswidrige, Aufrechterhaltung der Niederlassung im Inland auf Dauer anzuknüpfen.

Nach dem Vorgesagten wertete die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers zu Recht als solchen auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung. Damit sind die Bestimmungen der §§ 12 Abs. 3, 15 FrG 1997 auf den Beschwerdeführer nicht anwendbar.

Der Beschwerdeführer fällt auch nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 14 Abs. 2 zweiter Satz FrG 1997. Wie sich aus den oben wiedergegebenen Erläuterungen zu § 14 und § 23 FrG 1997 ergibt, sollte - wie der Beschwerdeführer auch selbst erkennt - die Formulierung des § 14 Abs. 2 zweiter Satz, zweiter Fall FrG 1997 bewirken, dass (vom hier nicht vorliegenden Fall des Regimewechsels zwischen Aufenthaltserlaubnis und Niederlassungsbewilligung abgesehen) lediglich Anträge auf Erteilung von weiteren Aufenthaltstiteln im Inland gestellt werden können. Diese Bestimmung ist daher im Systemzusammenhang mit § 23 Abs. 1 FrG 1997 dahin auszulegen, dass die im Zeitpunkt der Antragstellung bestehende Niederlassung des Fremden vor Ablauf der Gültigkeit des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels bereits bestanden haben musste. Zur Erfüllung der Voraussetzungen für diese Ausnahmebestimmung reicht es daher nicht aus, wenn der Fremde irgendwann einen Aufenthaltstitel besaß, sodann seine Niederlassung im Bundesgebiet aufgab, und sich später, ohne hiezu berechtigt zu sein, neuerlich in Österreich niederließ und im Anschluss an diese neuerliche Niederlassung den Aufenthaltstitel beantragt.

Ein gegenteiliges Verständnis könnte zwar im Wortlaut der in Rede stehenden Bestimmung ihre Deckung finden, verbietet sich jedoch aufgrund der oben wiedergegebenen Erläuterungen und geriete überdies in ein Spannungsverhältnis zu den Versagungsgründen des § 10 Abs. 1 Z. 2 und 3 FrG 1997.

Aus diesen Erwägungen ist für den Erstantrag des Beschwerdeführers § 14 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 maßgebend.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im hg. Erkenntnis vom 23. März 1999, Zl. 98/19/0269, mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausführte, ist diese Norm als Anordnung an die entscheidende Behörde aufzufassen, die beantragte Rechtsgestaltung durch Erteilung eines Aufenthaltstitels nur dann vorzunehmen, wenn der Antrag vor der Einreise des Antragstellers in das Bundesgebiet vom Ausland aus gestellt wurde, wobei die Erledigung grundsätzlich vom Ausland abzuwarten ist. Der Beschwerdeführer tritt nun der Feststellung im angefochtenen Bescheid, er habe sich im Zeitpunkt seiner Antragstellung und auch danach im Bundesgebiet aufgehalten, nicht entgegen.

Auf der Basis dieser unbestrittenen Bescheidfeststellung ist aber der Erfolgsvoraussetzung des § 14 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 nicht Genüge getan. Dies hat die Abweisung des Antrages zur Folge.

Eine Ermessungsentscheidung gemäß § 8 Abs. 1 FrG 1997 unter Bedachtnahme auf die in Abs. 3 leg. cit. genannten Kriterien kam aufgrund des vorliegenden, entgegen § 14 Abs. 2

erster Satz FrG 1997 gestellten Antrages nicht in Betracht (vgl.

das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1999, Zl. 98/19/0283).

     Der Hinweis des Beschwerdeführers auf § 8 FrG 1997 vermag

daher der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

     Schließlich beruft sich der Beschwerdeführer auf seine durch

Art. 8 MRK geschützten Interessen in Österreich. Er verweist auf seine Geburt in Österreich und seinen Voraufenthalt sowie auf die Anwesenheit seiner Ehegattin und seiner vier Kinder, aber auch seiner Mutter und seines Bruders sowie weiterer Geschwister und der Großmutter in Österreich.

Diesen Ausführungen ist Nachstehendes entgegenzuhalten:

Der Gesetzgeber hat mit der Bestimmung des § 14 Abs. 2 zweiter Satz FrG 1997 auf die privaten und familiären Interessen derjenigen Fremden bereits Rücksicht genommen, die sich in Österreich rechtmäßig niedergelassen hatten und in der Folge auch auf Dauer niedergelassen blieben. Andererseits ging der Gesetzgeber offenbar bewusst davon aus, dass jene Fremde, die ihre Niederlassung aufgaben und das Bundesgebiet wieder verließen, gemäß § 14 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 ihren Antrag vor einer Einreise in das Bundesgebiet vom Ausland aus zu stellen haben.

Aus Anlass des Beschwerdefalles sind auch unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen keine Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes dahin entstanden, dass die Umschreibung der Ausnahmebestimmung des § 14 Abs. 2 zweiter Satz FrG 1997 zu eng wäre und damit gegen Art. 8 MRK verstieße. Ein Eingriff in ein gedachtes durch Art. 8 MRK geschütztes Recht des Beschwerdeführers auf neuerliche Zuwanderung zur Wahrung seiner persönlichen Interessen im Bundesgebiet wäre gemäß Art. 8 Abs. 2 MRK im Interesse der öffentlichen Ordnung und des damit verbundenen Rechtes des Staates auf Regelung der Neuzuwanderung gerechtfertigt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob dem Beschwerdeführer ein solches Recht überhaupt zusteht.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 10. September 1999