TE Bvwg Erkenntnis 2018/10/3 G313 2170684-1

G313 2170684-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Birgit WALDNER-BEDITS als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX, geb. XXXX, StA. Bosnien und Herzegowina, vertreten durch RA Mag. Bernhard SCHWENDINGER, Marktstraße 4, 6850 Dornbirn, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 22.08.2017, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) brachte am 08.05.2017 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) erstmals einen Antrag auf Erteilung eines "Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK" ein.

2. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des BFA wurde der Antrag der BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen gem. § 55 AsylG 2005 gem. § 58 Abs. 9 Z. 3 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend dafür wurde ausgeführt, dass die BF gem. § 24 FPG im Bundesgebiet zur Ausübung einer vorübergehenden Erwerbstätigkeit berechtigt sei und einer regelmäßigen Tätigkeit als Saisonarbeiter nachgehe.

Dieser Bescheid wurde dem Rechtsvertreter der BF am 29.08.2017 zugestellt.

3. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Es wurde ersucht, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und der Beschwerde stattzugeben. Es wurde zudem die Vorlage folgender Vorabentscheidungsfrage vor das BVwG angeregt:

"Ist bei der Aneinanderreihung vorübergehender Erwerbstätigkeiten, welche über den Zeitraum von zumindest fünf Jahren andauern, mit kurzen Unterbrechungen (insgesamt ca. 2 Monate im gesamten Kalenderjahr mit Unterbrechungen), von einem ununterbrochenen Aufenthalt auszugehen."

4. Die gegenständliche Beschwerde samt dazugehörigem Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) am 15.09.2017 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die BF ist Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina und im Besitz eines bosnischen von 20.10.2015 bis 20.10.2025 gültigen Reisepasses.

1.2. Sie weist seit Juli 2002 Hauptwohnsitzmeldungen im Bundesgebiet auf und ist seit 13.06.2018 mit Nebenwohnsitz an der Hauptwohnsitzadresse ihres Lebensgefährten gemeldet, an welcher Adresse dieser bereits seit Dezember 2010 mit Hauptwohnsitz und eine Tochter der BF im Zeitraum von Juli bis Dezember 2017 mit Nebenwohnsitz gemeldet ist.

1.3. Die BF geht seit Dezember 2009 im Bundesgebiet bei demselben Dienstgeber vorübergehenden Erwerbstätigkeiten als Saisonarbeitskraft nach. Für ihre Beschäftigungen wurde ihr jeweils eine Unbedenklichkeitsbescheinigung und zuletzt für die Zeiträume von 01.12.2017 bis 30.04.2018 und von 18.06.2018 bis 31.10.2018 jeweils ein "Visum D für Saisoniers" erteilt. Mit einem dem Verwaltungsakt einliegenden AMS-Bescheid vom 04.11.2016 wurde ihrem Dienstgeber für die BF für den Zeitraum von 01.12.2016 bis 30.04.2017 eine Beschäftigungsbewilligung als Stammsaisonier erteilt (AS 61). Auf Anfrage der belangten Behörde wurde ihr per E-Mail des AMS vom 11.07.2017 mitgeteilt, dass die BF derzeit über eine Beschäftigungsbewilligung von 01.06.2017 bis 31.10.2017 verfügt (AS 83).

1.4. Die BF ist seit XXXX 2018 in Österreich verheiratet und seit 13.06.2018 an der Hauptwohnsitzadresse ihres Ehegatten mit Nebenwohnsitz gemeldet. Sie hat auch drei volljährige Kinder aus einer vergangenen Beziehung, von denen eine Tochter der BF bei demselben Dienstgeber wie die BF - im Gesamtzeitraum von Dezember 2011 bis April 2017 - jeweils nur vorübergehenden Erwerbstätigkeiten nachgegangen ist und im Zeitraum von 24.02.2011 bis 21.02.2012 im Besitz eines Aufenthaltstitels mit dem Aufenthaltszweck "Sonderfälle unselbstständige Erwerbstätigkeit" war.

1.5. Sache vor dem BVwG ist nur, ob die Zurückweisung durch die belangte Behörde zu Recht erfolgt ist oder nicht.

2. Beweiswürdigung:

Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

Zur Person der BF:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zu Identität (Namen, Geburtsdatum, Geburtsort) und Staatsangehörigkeit der BF getroffen wurden, beruhen diese auf dem diesbezüglich unbedenklichen Akteninhalt. Die Gültigkeitsdauer ihres vorgelegten Reisepasses ergibt sich aus einem Fremdenregisterauszug.

Dass die BF seit XXXX 2018 verheiratet ist, beruht auf einem Auszug aus dem Zentralen Melderegister.

Die Feststellungen zu den Wohnsitzmeldungen der BF, ihres Ehegatten und einer Tochter der BF beruhen auf diese Personen betreffenden Auszügen aus dem Zentralen Melderegister.

Die Feststellungen zur Erwerbstätigkeit der BF im Bundesgebiet beruhen auf einem AJ-WEB-Auskunftsverfahrensauszug und dem dies bescheinigenden unzweifelhaften Akteninhalt. Die für die BF ausgestellten Unbedenklichkeitsbescheinigungen und die ihr zuletzt für die Zeiträume von 01.12.2017 bis 30.04.2018 und von 18.06.2018 bis 31.10.2018 erteilten Visa D für Saisoniers waren aus einem Fremdenregisterauszug ersichtlich.

Die BF gab in ihrer Beschwerde eine seit drei Jahren bestehende Lebensgemeinschaft an. Aus die BF und ihren nunmehrigen Ehegatten betreffenden Zentralmelderegisterauszügen ergibt sich eine gemeinsame Wohnsitzmeldung seit 13.06.2018.

Dass die BF in Österreich drei erwachsene Kinder hat, beruht auf ihren mit Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Artikel 8 EMRK getätigten Angaben (AS 5).

Dass eine ihrer im Antrag der BF angeführten Kinder - eine Tochter im Zeitraum von Dezember 2011 bis April 2017 bei demselben Dienstgeber wie die BF jeweils vorübergehenden Beschäftigungen nachgegangen ist, war aus einem ihre Tochter betreffenden AJ-WEB Auskunftsverfahrensauszug ersichtlich. Dass diese im Zeitraum von 24.02.2011 bis 21.02.2012 im Besitz eines Aufenthaltstitels war, geht aus einem Auszug aus dem Zentralen Fremdenregister hervor.

Dass die Tochter der BF im Zeitraum von Juli 2017 bis Dezember 2017 beim nunmehrigen Ehegatten ihrer Mutter eine Nebenwohnsitzmeldung aufwies, ergibt sich aus einem Auszug aus dem Zentralen Melderegister. Daraus ist jedenfalls ersichtlich, dass die BF mit ihrem in Österreich gemeldeten Eheagtten eine über die Zeit ihrer gemeinsamen Wohnsitzmeldung im Bundesgebiet hinausgehende Beziehung führt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zur Abweisung der Beschwerde

3.1.1. Zu den relevanten Rechtsvorschriften

§ 55 Abs. 1 und 2 AsylG 2005 lauten wie folgt:

"§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

Gemäß § 10 Abs. 3 AsylG und gemäß § 52 Abs. 3 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG abgewiesen wird. Wird ein solcher Antrag zurückgewiesen, so gilt dies nur insoweit, als dass kein Fall des § 58 Abs. 9 Z. 1 bis 3 AsylG 2005 vorliegt.

Ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem 7. Hauptstück des Asylgesetzes ist gemäß § 58 Abs. 9 AsylG als unzulässig zurückzuweisen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. sich in einem Verfahren nach dem NAG befindet,

2. bereits über ein Aufenthaltsrecht nach diesem Bundesgesetz verfügt oder 3. gemäß § 95 FPG über einen Lichtbildausweis für Träger von Privilegien und Immunitäten verfügt oder

3. gemäß § 95 FPG über einen Lichtbildausweis für Träger von Privilegien und Immunitäten verfügt oder gemäß § 24 FPG zu Ausübung einer bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit berechtigt ist.

§ 24 FPG lautet:

"§ 24. (1) Die Aufnahme

1. einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit (§ 2 Abs. 4 Z 16);

2. einer bloß vorübergehenden unselbständigen Tätigkeit (§ 2 Abs. 4 Z 17) oder

3. einer Tätigkeit, zu deren Ausübung eine Beschäftigungsbewilligung nach § 5 AuslBG Voraussetzung ist,

im Bundesgebiet ist nur nach Erteilung eines Visums möglich. In diesem Fall ist dem Fremden, abhängig von der beabsichtigten Tätigkeitsdauer, ein Visum C oder ein Visum D zu erteilen, wenn im Fall der Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung oder Bescheinigung vorliegt und kein Visumversagungsgrund gegeben ist.

(2) Abs. 1 findet auf Fremde, die zur visumfreien Einreise berechtigt sind, zur Aufnahme einer Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 3 keine Anwendung.

(3) Abs. 1 findet auf Fremde während des Aufenthaltes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG keine Anwendung, wenn sie die Voraussetzungen des Art. 21 SDÜ und die des § 18 Abs. 12 AuslBG erfüllen."

§ 4 Abs. 1 Z. 1 AuslbG lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war."

§ 5 AuslbG lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 5. (1) Ausländer, die in den Kalenderjahren 2006 bis 2010 im selben Wirtschaftszweig jeweils mindestens vier Monate im Rahmen von Kontingenten gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009 befristet beschäftigt waren, können sich bis 30. April 2012 bei den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice für eine weitere Beschäftigung in diesem Wirtschaftszweig registrieren lassen. Für diese registrierten befristet beschäftigten Ausländer dürfen Beschäftigungsbewilligungen im jeweiligen Wirtschaftszweig mit einer Geltungsdauer von längstens sechs Monaten, pro Kalenderjahr jedoch nur für die Gesamtdauer von insgesamt zehn Monaten, erteilt werden. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt (§ 4 Abs. 7 Z 6).

(...)

(7) Für Ausländer, die zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sind, ist vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen im Rahmen von Kontingenten gemäß Abs. 2 eine fremdenpolizeiliche Unbedenklichkeitsbescheinigung (§ 31 Abs. 2 FPG) vorzulegen. Mit der Vorlage dieser Bescheinigung gilt § 4 Abs. 1 Z 1 als erfüllt."

§ 31 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013, ist mit "Voraussetzung für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet" betitelt.

Auszugsweise daraus:

Gemäß § 31 Abs. 1 Z. 6 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten innehaben.

Gemäß § 31 Abs. 2 FPG lautet:

"§31. (2) Beabsichtigt ein Arbeitgeber einen Fremden, der zur visumsfreien Einreise berechtigt ist und dem kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt, gemäß § 5 AuslbG zu beschäftigen, so ist ihm auf Antrag mit Zustimmung des Fremden eine Unbedenklichkeitsbescheinigung auszustellen, wenn keine fremdenpolizeilichen Einwände gegen den Aufenthalt des Fremden bestehen. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung ist vier Wochen gültig. Im Falle der Versagung der Ausstellung der Unbedenklichkeitsbescheinigung ist gemäß § 57 AVG vorzugehen."

3.1.2. Die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid war abzuweisen:

Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind gemäß Art 1 Abs 2 iVm Anhang II Visumpflichtverordnung (Verordnung [EG] Nr. 539/2001 ABl. Nr. L81 vom 21.3.2001, S.1, idgF) von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tage nicht überschreitet, befreit

Die BF verfügt über einen gültigen bosnischen Reisepass und war im Bundesgebiet stets im Besitz von Unbedenklichkeitsbescheinigungen und Beschäftigungsbewilligungen, und damit in Österreich aufenthaltsberechtigt. Zuletzt war die BF in den Zeiträumen von 01.12.2017 bis 30.04.2018 und von 18.06.2016 bis 31.10.2018 jeweils im Besitz eines gültigen "Visum D für Saisoniers".

Die BF ist im Bundesgebiet seit Dezember 2009 - jeweils vorübergehend - als Saisonarbeiter tätig.

Sie war zum Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde und der Ausfertigung des gegenständlich angefochtenen Bescheides am 22.08.2017 jedenfalls im Besitz einer von 01.06.2017 bis 31.10.2017 gültigen Beschäftigungsbewilligung. Daraufhin wurde der BF für den Zeitraum von 01.12.2017 bis 30.04.2018 und für den derzeit gültigen Zeitraum von 18.06.2018 bis 31.10.2018 jeweils ein "Visum D für Saisoniers" erteilt.

Zum Zeitpunkt der Ausfertigung des gegenständlich angefochtenen Bescheides ging die BF somit einer vorübergehenden unselbstständigen Erwerbstätigkeit nach § 24 Abs. 1 Z. 2 FPG nach.

Soweit in § 24 Abs. 2 FPG ausgeführt wird, dass dessen Abs. 1 auf visumsbefreite Fremde, welche einer Tätigkeit nachgehen, zu deren Ausübung eine Beschäftigungsbewilligung nach § 5 AuslbG Voraussetzung ist, keine Anwendung findet, ergibt sich in teleologischer Hinsicht einzig die Klarstellung, dass Fremde zur Verrichtung der in § 24 Abs. 1 FPG genannten, vorübergehenden Tätigkeiten, ausgenommen der Ziffern 1 und 2, keines Visums bedürfen und grundsätzlich zur vorübergehenden Verrichtung von Erwerbstätigkeiten über das Instrument der Beschäftigungsbewilligung und einer damit einhergehenden Unbedenklichkeitsbescheinigung iSd § 5 AuslbG iVm § 31 Abs. 2 FPG berechtigt sind (vgl. Lindmayr, Handbuch zur Ausländerbeschäftigung, Lexis Nexis:201211, Rz 179; BVwG vom 12.01.2016, G307 2105368-1/2E).

Im gegenständlich angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK gemäß § 58 Abs. 9 Z. 3 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen.

Diese Zurückweisung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die BF ein Aufenthaltsrecht nach § 24 FPG und eine Unbedenklichkeitsbescheinigung habe und aufgrund dieser im Bundesgebiet einer vorübergehenden Erwerbstätigkeit nachgehe.

Aufgrund der Zurückweisung des von der BF gestellten Antrages ist Sache des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens nur die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung, somit die Prüfung, ob die vom BFA ausgesprochene Zurückweisung als rechtmäßig anzusehen war. Dies allein bildet den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens (vgl. VwGH vom 18.12.2014, Ra 2014/07/0002 und 0003; VwGH vom 26.02.2015, Ra 2014/22/0152 und 0153; VwGH 23.06.2015, Ra 2015/22/0040).

Da der Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK vom 08.05.2017 wegen ihrer zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung gegebenen Berechtigung zu einer vorübergehenden (unselbstständigen) Erwerbstätigkeit gemäß § 24 Abs. 1 Z. 2 FPG zu Recht gemäß § 58 Abs. 9 Z. 3 AsylG zurückgewiesen wurde, war spruchgemäß zu entscheiden und die gegenständliche Beschwerde abzuweisen.

3.1.3. Soweit die BF in ihrer Beschwerde anregte, dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob bei Aneinanderreihung vorübergehender Erwerbstätigkeiten über einen Mindestzeitraum von fünf Jahren mit nur kurzzeitigen Unterbrechungen von einem ununterbrochenen Aufenthalt der BF im Bundesgebiet auszugehen ist, ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund der Tatsache, dass die BF im Bundesgebiet seit Dezember 2009 bis zum Zeitpunkt gegenständlich angefochtenen Bescheides jeweils nur vorübergehenden Erwerbstätigkeiten nachgegangen ist, die auf dafür erteilten Beschäftigungsbewilligungen basierten, nicht von einem längerfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet zur Führung eines Privat- und Familienleben iSv Art. 8 EMRK auszugehen ist. Im gegenständlichen Fall hat die Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens nicht durch das BVwG zu erfolgen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG),

BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.

Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.