TE Vwgh Erkenntnis 1999/9/10 99/19/0068

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Brandtner, über die Beschwerden 1.) der 1992 geborenen DS und 2.) des 1993 geborenen DS, beide in Wien, beide vertreten durch Mag. E, Rechtsanwältin in Wien, gegen die Bescheide des Bundesministers für Inneres je vom 23. November 1998, Zlen. 1.) 308.990/4-III/11/98 und

2.) 308.990/5-III/11/98, jeweils betreffend Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von jeweils S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Erstbeschwerdeführerin wurde am 24. März 1992, der Zweitbeschwerdeführer am 14. April 1993, jeweils in Wien, geboren. Mit Beschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 6. Oktober 1997 wurde die Obsorge betreffend die Beschwerdeführer deren Großmutter übertragen.

Die Beschwerdeführer, vertreten durch ihre Großmutter, beantragten am 4. Februar 1998 die erstmalige Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Diese Anträge wurden mit im Instanzenzug ergangenen Bescheiden der belangten Behörde vom 10. Juni 1998 gemäß § 14 Abs. 2 und § 28 Abs. 2 des Fremdengesetzes 1997 (FrG 1997) abgewiesen.

Am 6. Juli 1998 überreichte ihre Großmutter bei der Österreichischen Botschaft in Pressburg neuerliche Anträge der Beschwerdeführer auf erstmalige Erteilung von Niederlassungsbewilligungen. Als Aufenthaltszweck wurde jeweils Familiengemeinschaft mit der Großmutter angegeben. Diese Anträge langten am 13. Juli 1998 beim Landeshauptmann von Wien ein.

Mit den im Instanzenzug ergangenen Bescheiden des Bundesministers für Inneres vom 23. November 1998 wurden diese Anträge gemäß § 14 Abs. 2 und § 28 Abs. 2 sowie gemäß § 21 Abs. 3 FrG 1997 abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde in den angefochtenen Bescheiden zum Versagungsgrund nach den beiden erstgenannten Bestimmungen aus, gemäß § 14 Abs. 2 FrG 1997 seien Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vor der Einreise vom Ausland aus zu stellen. Der Antrag könne im Inland gestellt werden, wenn der Antragsteller bereits niedergelassen sei und entweder bisher für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes keinen Aufenthaltstitel benötigte oder bereits über einen Aufenthaltstitel verfügt habe. Gemäß § 28 Abs. 2 FrG 1997 seien in Österreich geborene Kinder Fremder, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besäßen, während ihrer ersten drei Lebensmonate von der Sichtvermerkspflicht befreit, sofern die Mutter über einen Aufenthaltstitel verfüge oder Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genieße; dies gelte jedoch nur, solange das Aufenthaltsrecht der Mutter weiterhin bestehe. Die Beschwerdeführer seien in Österreich geboren und hielten sich nach wie vor im Bundesgebiet auf. Ihre Mutter habe im Zeitpunkt der Geburt der Beschwerdeführer über kein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet verfügt. Erst später habe die Mutter der Beschwerdeführerin ein vorläufiges Aufenthaltsrecht nach einer gemäß § 12 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) ergangenen Verordnung im Zeitraum vom 9. September 1996 bis 31. August 1997 inne gehabt. Der Vater der Beschwerdeführer verbüße eine zwölfjährige Haftstrafe. Es bestehe der Verdacht, dass die Übertragung der Obsorge betreffend die Beschwerdeführer an ihre Großmutter einzig und allein deshalb erfolgt sei, um den Beschwerdeführern einen Aufenthaltstitel zu verschaffen.

Die Bestimmungen des § 28 Abs. 2 und des § 23 Abs. 6 FrG 1997 seien nach dem Vorgesagten auf die Beschwerdeführer nicht anwendbar. Ihre entgegen § 14 Abs. 2 FrG 1997 im Inland gestellten Anträge seien abzuweisen gewesen. Gemäß § 37 FrG 1997 habe eine Abwägung der öffentlichen Interessen gegenüber den privaten Interessen unter Anwendung des Art. 8 MRK zu erfolgen. § 14 Abs. 2 FrG 1997 entspreche allerdings § 6 Abs. 2 AufG. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Bestimmung sei auch auf § 14 Abs. 2 FrG 1997 übertragbar. Ein Eingehen auf die persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführer im Sinne des Art. 8 MRK sei demnach entbehrlich.

Da die Mutter der Beschwerdeführer über keine Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet verfüge, seien auch die Anträge der Beschwerdeführer abzuweisen gewesen.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden vor dem Verwaltungsgerichtshof.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres persönlichen, rechtlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die Beschwerdeführer rügen zwar unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften die Feststellung, ihre Mutter verfüge über keinen Aufenthaltstitel für Österreich, treten jedoch insbesondere der Tatsachenfeststellung, diese habe in den ersten drei Lebensmonaten der Beschwerdeführer über keine Bewilligung verfügt, nicht entgegen. Im Übrigen legen die Beschwerdeführer auch nicht dar, wann und für welche Zeiträume ihre Mutter zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt gewesen wäre. Damit gelingt es ihnen nicht, das Vorliegen eines relevanten Verfahrensmangels darzutun.

Der Verwaltungsgerichtshof legt daher der Überprüfung des angefochtenen Bescheides gemäß § 41 Abs. 1 VwGG die Tatsachenfeststellungen der belangten Behörde betreffend den Zeitraum, für den die Mutter der Beschwerdeführer aufenthaltsberechtigt war, zugrunde.

Da die Beschwerdeführer nach der Aktenlage und ihrem Beschwerdevorbringen selbst nie über einen Aufenthaltstitel verfügten und auch ihrer Mutter in den ersten drei Lebensmonaten der Beschwerdeführer keine Berechtigung zum Aufenthalt zukam, wertete die belangte Behörde die gegenständlichen Anträge zu Recht als solche auf Erteilung von Erstniederlassungsbewilligungen. Ein Fall des § 23 Abs. 1 oder des § 23 Abs. 6 FrG 1997 liegt nicht vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. April 1999, Zl. 99/19/0004, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis darlegte, ist § 14 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 auf in Österreich geborene und seit der Geburt ständig aufhältige Fremde nicht unmittelbar anwendbar, weil diese - zu keinem Zeitpunkt - nach Österreich eingereist sind. Allerdings ist nach den auch in den Gesetzesmaterialien erkennbaren Wertungsgesichtspunkten des FrG 1997 die weiterhin bestehende Regelungslücke in Ansehung solcher Fremder, die nicht gemäß § 28 Abs. 2 FrG 1997 von der Sichtvermerkspflicht befreit waren, in aller Regel in Analogie zum ersten Satz des § 14 Abs. 2 zu schließen. Grundsätzlich ist für solche Fremde daher zu verlangen, dass sie durch Ausreise aus dem Bundesgebiet den rechtmäßigen Zustand herstellen und vor einer weiteren Einreise nach Österreich ihre Niederlassungsbewilligung vom Ausland aus beantragen.

Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen besteht lediglich in Ansehung solcher in Österreich geborener und seit der Geburt aufhältiger Fremder, die vor dem 1. Dezember 1997 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt und noch unter der Geltungsdauer des AufG einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund dieses Antrages erworben hatten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. März 1999, Zl. 98/19/0269). In Ansehung solcher Fremder ist eine Analogie zu den in § 14 Abs. 2 zweiter Satz FrG 1997 geregelten Fallgruppen geboten. Die für diese Ausnahme ins Treffen geführten Gründe des Dispositionsschutzes spielen aber bei einer erst ab dem 1. Dezember 1997 erfolgten Antragstellung keine Rolle (vgl. auch dazu das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. April 1999, Zl. 99/19/0004). Die Beschwerdeführer, die, obzwar 1992 und 1993 im Inland geboren, nach der Aktenlage erstmals am 4. Februar 1998 und - nunmehr gegenständlich - sodann am 6. Juli 1998 die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragten, fallen daher nicht unter diese Ausnahme.

Die Anträge der Beschwerdeführer waren daher an § 14 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 zu messen.

Die Beschwerdeführer vertreten in diesem Zusammenhang die Auffassung, sie hätten dieser Bestimmung Genüge getan, weil die zu ihrer Vertretung berufene Großmutter die Anträge persönlich im Ausland bei der Österreichischen Botschaft in Pressburg überreicht hat. Die Beschwerdeführer treten allerdings der Feststellung der belangten Behörde, sie selbst hätten sich - bezogen auf diesen Zeitpunkt - im Inland aufgehalten, nicht entgegen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im bereits zitierten hg. Erkenntnis vom 23. März 1999, Zl. 98/19/0269, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausführte, sollten die Grundsätze des § 6 Abs. 2 erster Satz AufG durch § 14 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 übernommen werden, und zwar in jener Ausprägung, die die erstgenannte Bestimmung durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gefunden hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 6 Abs. 2 erster Satz AufG (vgl. in diesem Zusammenhang etwa das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1996, Zl. 95/19/1168) erfüllt eine Antragstellung durch einen Vertreter, mag sie auch im Ausland erfolgen, die Anforderungen des § 6 Abs. 2 erster Satz AufG dann nicht, wenn sich der Fremde selbst in Österreich aufhält.

Entgegen der Auffassung der belangten Behörde und der Beschwerdeführer hatte vorliegendenfalls eine Beurteilung gemäß § 37 FrG 1997 nicht Platz zu greifen. Diese Bestimmung regelt ausschließlich die Zulässigkeit von Ausweisungen und Aufenthaltsverboten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 1999, Zl. 99/19/0092). Insofern die Beschwerdeführer eine Mangelhaftigkeit dieser Abwägung rügen, vermögen sie damit keine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide aufzuzeigen.

Schließlich berufen sich die Beschwerdeführer auf den Schutz des Familienlebens gemäß Art. 8 MRK. Sie bringen in diesem Zusammenhang vor, sie seien in Österreich geboren und hätten stets in Österreich gelebt. Die einzige Person, die für sie sorge, sei ihre Großmutter, die gleichzeitig ihr Vormund sei. Die Beschwerdeführer lebten in Familienverband mit der Großmutter. Demgegenüber sei die aufenthaltsrechtliche Situation ihrer Mutter ungewiss, der Vater sei in Haft. Das Familienleben mit der Großmutter sei daher vom Schutzbereich des Art. 8 MRK umfasst. Durch die Nichterteilung einer Niederlassungsbewilligung und damit durch das Untersagen des Zusammenlebens durch die angefochtenen Bescheide komme es zum Zerreißen der Familieneinheit. Ein solcher Eingriff wäre nicht im Sinne des Art. 8 Abs. 2 MRK verhältnismäßig. Die drohende Abschiebung würde eine existentielle Katastrophe für die Beschwerdeführer darstellen.

Diesen Ausführungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Frage, ob die Beschwerdeführer Österreich zu verlassen hätten, nicht Gegenstand des hier angefochtenen Bescheides ist. Hierüber wäre etwa in einem Verfahren gemäß § 33 oder § 36 FrG 1997 abzusprechen.

Im Übrigen widerspricht jedoch die hier gewählte Interpretation des § 14 Abs. 2 FrG 1997 nicht dem Art. 8 MRK. Sie bewirkt, dass - von dem im bereits zitierten Erkenntnis vom 23. März 1999, Zl. 98/19/0269, umschriebenen Personenkreis abgesehen - im Inland geborene Kinder von Müttern, die während der ersten drei Lebensmonate des Kindes weder einen Aufenthaltstitel besaßen, noch Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genossen, Neuzuwanderern gleichgehalten werden. Solche Kinder sind daher gehalten, das Bundesgebiet zu verlassen und haben ihren Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (hier: zum Zweck des Zusammenlebens mit ihrer Großmutter) durch eine Antragstellung vom Ausland aus gemäß § 14 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 geltend zu machen.

Dieses Ergebnis erscheint nicht unsachlich, weil damit die Antragstellung auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung in Ansehung von in Österreich geborenen Kindern nicht zur Niederlassung berechtigter Mütter den gleichen Regelungen unterworfen wird wie jene von im Ausland geborenen Fremden. Art. 8 und 14 MRK gebieten es nicht, die Antragstellung in jenen Fällen zu erleichtern, in denen sich die Mutter im Zeitpunkt der Geburt des Kindes nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Damit erweist sich aber ein Eingriff in ein gedachtes, durch Art. 8 MRK geschütztes Recht der Beschwerdeführer auf Familiennachzug zu ihrer Großmutter durch den vorliegenden, auf § 14 Abs. 2 FrG 1997 gestützten Bescheid im Interesse der öffentlichen Ordnung und des Rechtes des Staates auf Regelung der Neuzuwanderung aus dem Grunde des Art. 8 Abs. 2 MRK als gerechtfertigt (vgl. das zum Familiennachzug zum Vater ergangene, bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 20. April 1999, Zl. 99/19/0004).

Soweit im Falle der Beschwerdeführer in der Nichterteilung einer Niederlassungsbewilligung eine besondere Härte zu erblicken wäre, ist darauf zu verweisen, dass eine Berücksichtigung derartiger Härten im Rahmen des § 10 Abs. 4 FrG 1997 - wenn auch ohne diesbezügliches subjektives Recht des Fremden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1999, Zl. 99/19/0097) - erfolgen kann. Diese Bestimmung, die u.a. unter näher umschriebenen Voraussetzungen die Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen an mit Reise- oder Durchreisevisa, sichtvermerksfrei oder unter Umgehung der Grenzkontrolle eingereiste Fremde vorsieht, ist nämlich kraft Größenschlusses auch auf im Inland geborene Fremde, die die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 FrG 1997 nicht erfüllen, anwendbar (vgl. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tage, Zl. 99/19/0122).

Bedeutungslos für die Frage des Vorliegens des Versagungsgrundes des § 14 Abs. 2 FrG 1997 ist es demgegenüber, ob die - allerdings offenbar völlig aus der Luft gegriffene - Mutmaßung der belangten Behörde, wonach die Übertragung der Obsorge für die Beschwerdeführer auf deren Großmutter allein deshalb erfolgt sei, um erstere in den Genuss einer Bewilligung zu bringen, zutrifft oder nicht.

Die Anwendung des Versagungsgrundes nach § 14 Abs. 2 und § 28 Abs. 2 FrG 1997 durch die belangte Behörde kann somit nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Die gegenständlichen Beschwerden waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, ohne dass auf die Frage eingegangen werden musste, ob die belangte Behörde auch den Versagungsgrund nach § 21 Abs. 3 FrG 1997 zu Recht in Anwendung gebracht hat.

Die Kostenentscheidungen gründen sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte aus dem Grunde des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand genommen werden, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Art. 6 Abs. 1 MRK steht dem nicht entgegen.

Wien, am 10. September 1999