Entscheidungsdatum
17.10.2018Norm
BBG §40Spruch
W264 2173619-1/10E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Tanja KOENIG-LACKNER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde der
XXXX, Sozialversicherungsnummer XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice Landesstelle Wien vom 5.9.2017 betreffend die Neufestsetzung des Grades der Behinderung und Einzug des Behindertenpasses gemäß § 28 VwGVG zu Recht erkannt:
A)
I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
II. Der Behindertenpass ist gemäß § 43 Abs 1 BBG einzuziehen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin XXXX (im Folgenden: BF) ist im Besitz eines Behindertenpasses mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 60 vH. Dem vorgelegten Fremdakt des Sozialministeriumservice Landesstelle Wien (im Folgenden: belangte Behörde) liegt ein Gutachten vom 19.3.2007 ein, wonach der Grad der Behinderung (GdB) nach der Richtsatzverordnung wegen "Zustand nach rezidivierender Beckenbeinthrombose links" mit 60% eingeschätzt wurde. Als Begründung wurde angegeben, dass eine "lebenslange orale Antikoagulation von Nöten" sei.
Am 20.2.2017 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung sowie auf Vornahme der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel.
Im eingeholten Sachverständigengutachten Dris. XXXX, Allgemeinmediziner, vom 17.5.2017 wird der GdB in Anwendung der seit 1.9.2010 in Geltung stehenden Einschätzungsverordnung auf 40% geschätzt, wobei der Zustand nach rezidivierender Becken-Bein-Thrombose links 1989 und 1990, Zustand nach Thrombektomie mit einem GdB von 20% festgehalten wurde. Der gefertigte Sachverständige führte zu dieser Gesundheitsschädigung aus, dass "keine Antikoagulantientherapie erforderlich" sei.
In einer ergänzenden Stellungnahme Dris. XXXX vom 10.7.2017 gibt dieser an wie folgt: "Insbesondere ergibt sich hinsichtlich des Leidens unter lf. Nr. 3) [Zustand nach rezidivierender Becken-Bein-Thrombose links 1989...] nach stattgehabter Beckenvenenthrombose mit Rückflussstörungen und Verpflichtung zur dauernden Antikoagulation bei Fehlen trophische Hautschäden kein abweichendes Kalkül."
2. Basierend auf dem Sachverständigengutachten Dris.XXXX vom 17.5.2017 und der ergänzenden Stellungnahme Dris. XXXX vom 10.7.2017 wurde der nunmehr bekämpfte Bescheid vom 5.9.2017 erlassen. Darin wurde festgestellt, dass die BF nunmehr einen GdB von 40% aufweist und daher der Behindertenpass, in welchem der GdB mit 60% ausgewiesen ist, der belangten Behörde vorzulegen und von dieser einzuziehen ist.
3. Gegen diesen Bescheid erhob die BF das Rechtsmittel der Beschwerde vom 6.10.2017 und führte darin näher zu ihren Beschwerdegründen aus.
4. Der bezughabende Akt wurde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt und langte am 17.10.2017 ein.
5. Mit gerichtlichem Auftrag vom 19.10.2017 wurde der Ärztliche Dienst der Landesstelle Wien beauftragt und diesem unter Beilage des gesamten Fremdaktes unter Hinweis auf die Beschwerde mitgeteilt, dass die BF auf eine für den 13.10.2017 geplante Nierensteinzertrümmerung und auf einen am 15. November stattfindenden Termin beim Neurologen verweist und vorbringt, aufgrund von Schmerzen in den Beinen wären ihr als Medikament Gabapentin Kapseln 300mg verordnet worden und könne sie "keine 200m mehr gehen".
Als Beilage des Beschwerdeschreibens wurde eine Überweisung Dris. XXXX vom 7.11.2017 an einen Facharzt für Neurologie zum Zwecke der Begutachtung mit der Diagnose "ESWL geplant. Vd. A PNP UE bds", gültig einen Monat vom Ausstellungstag angerechnet, sowie das Ersuchen der urologischen Abteilung der KrankenanstaltXXXX vom 2.8.2017, übermittelt.
Im gerichtlichen Auftrag wurde darauf hingewiesen, dass im Sachverständigengutachten vom 17.5.2017 in der Anamnese und auch unter der Zusammenfassung relevanter Befunde unter anderem "tiefe Beinvenenthormbose, Gangstörung, Wirbelsäulen-Läsion, Bandscheibenoperation im Lendenwirbelsäulensegment L4 bis S1, erneuter Bandscheibenvorfall mit erneuter Operationsindikation im Segment L3/L4, zwischenzeitig aufgetretenes Nierenleiden, Nierenleiden seit 1986, wiederholt auftretenden Nierensteine, in der rechten Niere besteht ein Kelchstein welcher zu einem späteren Zeitpunkt behandelt werden wird, geringgradig erhöhte Nierenwerte, Atemnot bei Belastung" (auszugsweise) festgehalten sind.
Im gerichtlichen Auftrag wurde ebenso hingewiesen auf die im Fremdakt einliegende ebenso eine Stellungnahme des Gutachters Dr. XXXX vom 10.7.2017, wo unter anderem Beckenvenenthrombose thematisiert wird.
Daher wurde mit dem Hinweis auf das im Beschwerdeschreiben Vorgebrachte und die mit der Beschwerde vorgelegten medizinischen Beweismittel erbeten, der bereits befasste Sachverständige Dr. XXXX möge sein Gutachten vom 17.5.2017 idF seiner Stellungnahme vom 10.7.2017 dahingehend ergänzen, ob die vorgelegten Befunde eine abweichende Beurteilung der bisherigen Einschätzung bedingen.
Der gerichtliche Auftrag beinhaltete auch den Hinweis, dass für den Fall, dass aus gutachterlicher Sicht die Beiziehung weiterer Sachverständigen aus anderen Teilbereichen der Medizin bzw eine neuerliche Untersuchung der Beschwerdeführerin für erforderlich erachtet werden sollte, ersucht werde, dies entsprechend der gutachterlichen Anregung zu veranlassen.
6. Da der bereits befasste Sachverständige Dr. XXXX als Gutachter für das Bundesverwaltungsgericht nicht mehr zur Verfügung steht, wurde die Sachverständige DDr. XXXX, Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie, tätig. Sie erstellte das Gutachten vom 28.2.2018, mit welchem nach persönlicher Untersuchung der BF am 22.1.2018 unter Beachtung der im November 2017 stattgefundenen Nierensteinzertrümmerung und der von der BF vorgelegten Befunde festgestellt wurde, dass die vorgelegten Befunde keine abweichende Beurteilung der bisherigen Einschätzung bedingen.
7. Am 26.3.2018 wurde das Sachverständigengutachten der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX vom 28.2.2018 ins Parteigehör übermittelt und für eine allfällige Stellungnahme eine Frist von vier Wochen ab Zustellung eingeräumt. Die BF wurde darin darauf hingewiesen, dass das Gericht seine Entscheidung auf Basis der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens erlassen wird, soweit nicht eine eingelangte Stellungnahme anderes erfordert.
Die Zustellung ist laut unbedenklichem Rückschein RSb am Mittwoch 11.4.2018 durch persönliche Übernahme erfolgt.
Es langte weder eine Stellungnahme der Amtspartei belangte Behörde ein, noch eine solche der BF.
8. Mit gerichtlichem Auftrag vom 27.6.2018 wurde die Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX darauf hingewiesen, dass sie im Sachverständigengutachtens vom 28.2.2018 zur in Rede stehenden Gesundheitsschädigung anführt, dass "keine Antikoagulantientherapie erforderlich" sei.
Aufgrund der widersprüchlichen Ausführungen in den vorliegenden Sachverständigengutachten wurde daher DDr. XXXX nunmehr mit dem Hinweis auf alle im Verwaltungsakt einliegenden medizinischen Beweismittel ersucht, ein ergänzendes Gutachten auf Basis der Aktenlage zu erstellen. Es wurde um Stellungnahme gebeten, ob bei der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Zustandes nach Becken-Bein-Thrombose links und Zustand nach Thrombektomie eine orale Antikoagulation (Antikoagulantientherapie) erforderlich ist oder nicht. Es wurde erbeten, das Ergebnis entsprechend zu begründen und insbesondere zur Aussage im Sachverständigengutachten vom 19.3.2007, dass eine "lebenslange orale Antikoagulation von Nöten" sei, bei nunmehr gegenteiligem Ergebnis, Stellung zu nehmen. Zudem wurde ersucht, die Einschätzung dieser Gesundheitsschädigung sowie den dadurch möglicherweise veränderten Gesamtgrad der Behinderung neu vorzunehmen. Dies insbesondere dann, wenn das Ergebnis lauten sollte, dass es einer Antikoagulantientherapie bedarf. Der gewählte Grad der Behinderung sei entsprechend zu begründen, so der Gutachtensauftrag. Der Gutachtensauftrag enthielt auch den Hinweis, dass für den Fall, dass aus gutachterlicher Sicht die Beiziehung weiterer Sachverständigen aus anderen Teilbereichen der Medizin bzw. eine neuerliche Untersuchung der Beschwerdeführerin für erforderlich erachtet werden sollte, dies dem Bundesverwaltungsgericht umgehend mitzuteilen.
9. Am 18.7.2018 langte das Sachverständigengutachten der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX vom 30.6.2018 (Ergänzungsgutachten Orthopädie) beim Bundesverwaltungsgericht ein.
Darin wird ausgeführt wie folgt:
"Sachverhalt:
1980, 1990 zweimalige Pulonalembolie, 1989 und 1990 Bekcen-Bein-Thromobse links, Thrombektomie, anhaltende Rückflussstörung mit Umfangsvermehrung vor allem im Bereich des linken Oberschenkels.
Am 19.3.2007 wird der Zustand nach rezidivierender Becken-Bein-Thrombose links nach der Richtsatzverordnung mit 40% eingestuft, mit der Begründung, dass eine lebenslange orale Antikoagulation von Nöten sei.
Im Gutachten vom 29.3.2017 wird der Zustand nach rezidivierender Becken-Bein-Thrombose links und der Zustand nach Thrombektomie unter erstmaliger Anwendung der Einschätzungsverordnung mit 20% neu eingestuft, da zwar eine Rückflussstörung festgestellt werden konnte, jedoch keine trophischen Hautschäden nachweisbar sind.
Fälschlich wird im Gutachten vom 29.3.2017 [Anm: am 29.3.2017 fand die Befundung der BF im Rahmen einer Untersuchung statt; das darauf fußende Gutachten trägt das Datum 17.5.2017] in der Rahmensatzbegründung festgehalten, dass keine Antikoagulantientherapie erforderlich sei. Dieser Fehler wird in der Stellungnahme vom 10.7.2017 korrigiert, die Verpflichtung zur dauernden Antikoagulation wird in der Begründung berücksichtigt."
Im eigenen Gutachten vom 22.1.2018 [Anm: am 22.1.2018 fand die Befundung der BF im Rahmen einer Untersuchung statt; das darauf fußende Gutachten trägt das Datum 28.2.2018] wird bedauerlicherweise der gleiche Fehler gemacht und in der Rahmensatzbegründung festgestellt, dass keine Dauerantikoagulation erforderlich ist. Vielmehr ist richtig, dass eine Dauerantikoagulation erforderlich ist und auch in den vorgelegten Befunden (zuletzt Bericht XXXX vom 15.11.2017) belegt ist.
Einschätzung von Leiden 3 des Gutachtens vom 22.1.2018 [Anm: gemeint 28.2.2018] unter Berücksichtigung der erforderlichen Antikoagulationtherapie:
3) Zustand nach rezidivierender Becken-Bein-Thrombose links 05.08.01 20%
Zustand nach Thrombektomie
Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da zwar mäßige Schwellung ohne
wesentliche Beeinträchtigung der Gelenksbeweglichkeit feststellbar ist,
jedoch kein Hinweis auf Postthrombotisches Syndrom und keine trophischen
Hautschäden vorliegen. Antikoagulantientherapie ist erforderlich.
Die erforderliche Antikoagulantientherapie führt zu keiner höheren Einstufung, da die für die Einstufung nach der Einschätzungsverordnung vorgesehenen Kriterien bei Zustand nach Thrombose abhängig von den objektivierbaren Hautveränderungen festgelegt sind und somit die Einschätzung in korrekter Höhe erfolgt ist."
10. Am 27.7.2018 wurde das Sachverständigengutachten der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX vom 28.2.2018 sowie das Sachverständigengutachten der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX vom 30.6.2018 (Ergänzungsgutachten Orthopädie) ins Parteigehör übermittelt und für eine allfällige Stellungnahme eine Frist von vier Wochen ab Zustellung eingeräumt. Die BF wurde darin darauf hingewiesen, dass das Gericht seine Entscheidung auf Basis der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens erlassen wird, soweit nicht eine eingelangte Stellungnahme anderes erfordert.
Die Zustellung ist laut unbedenklichem Rückschein RSb am Dienstag 14.8.2018 durch persönliche Übernahme erfolgt, sodass die Frist am Dienstag 11.9.2018 abgelaufen ist.
Eine Stellungnahme der Amtspartei belangte Behörde langte nicht ein. Die Stellungnahme der BF langte fristgerecht am letzten Tag der Frist beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die BF übermittelte neue Befunde des Internisten mit dem Hinweis, dass darin bestätigt werde, dass eine lebenslange Antikoagulation von Nöten sei und verwies sie ebenso auf einen weiteren beigelegten Befund, wonach eine leichte periphere arterielle Verschlusskrankheit im Bein vorliege. Das Stellungnahmeschreiben schließt mit den Worten "Ich bitte um Kenntnisnahme."
Dieser Stellungnahme waren folgende medizinische Beweismittel beigelegt:
* Arztbericht über den auf Anlass des überweisenden Hausarztes geplanten ambulanten Besuch der BF am 20.8.2018 im XXXX mit der Diagnose:
"Metabolisches Syndrom {E88.9}
Allerg. Asthma bronchiale {J45.0}
Hausstaubmilbenallargie {J30.3}
Hyperlipidämie {E78.5}
Struma nodosa {E04.9}
Varizen {I83.9}
Adipositas {E66.-}
Nikotinabusus {F17.1}
st.p. Lungeninfarkt
Marcourmar
st.p. Beckenvenenthrombose"
* Befund XXXX betreffend Messung des Knöchel-Arm-Index (ABI) vom 20.8.2018 14:11
ABl rechts: 0,89
ABl links: 0,91
ABI-Beurteilung:
> 0,90 keine periphere arterielle Verschlusskrankheit (PAVK)
> 0,75 leichte periphere arterielle Verschlusskrankheit
> 0,50 mittelschwere periphere arterielle Verschlusskrankheit
< 0,50 schwere periphere arterielle Verschlusskrankheit
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da sich die BF mit der Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses nicht einverstanden erklärt hat, war die Beschwerde zu prüfen. Der Sachverhalt steht fest und stützt sich das Verwaltungsgericht hiebei auf den unbedenklichen unbestrittenen Inhalt des vorgelegten Fremdaktes und die darin einliegenden von der BF übermittelten medizinischen Beweismitteln, die im Fremdakt einliegenden Sachverständigengutachten des Dr.XXXX, die im gerichtlichen Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten der
DDr. XXXX und die von der BF dem Gericht mit Beschwerde und im Rahmen des Parteigehörs vorgelegten medizinischen Beweismittel sowie ihre Vorbringen jeweils im Beschwerdeschriftsatz vom 6.10.2017 sowie im Stellungnahmeschriftsatz vom 7.9.2018.
1. Feststellungen:
1.1. Die BF ist laut unbedenklicher Auskunft aus dem Zentralen Melderegister am XXXX geboren und hat den Wohnsitz an einer Adresse in XXXX - somit im Inland - inne.
Die BF erfüllt damit die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses.
1.2. Die BF ist im Besitz eines Behindertenpasses mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 60 vH, basierend auf einem im März 2007 eingeholten Gutachten, wonach der Grad der Behinderung (GdB) nach der der im März 2007 bis zum 31.8.2010 in Geltung stehenden Richtsatzverordnung wegen "Zustand nach rezidivierender Beckenbeinthrombose links" mit 60% (Begründung: "lebenslange orale Antikoagulation von Nöten") eingeschätzt wurde.
Die BF begehrte mit Antrag vom 20.2.2017 die Neufestsetzung des Grades der Behinderung sowie die Vornahme der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel.
1.3. Bei der BF wurde von einem medizinischen Sachverständigen festgestellt, dass die Funktionseinschränkungen "COPD Stadium Gold II, 06.06.02, 30% GdB; degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Bandscheibenschädigung und Zustand nach Bandscheibenoperation im Lendenwirbelsäulensegment 02.01.02, 30% GdB; Zustand nach rezidivierender Becken-Bein-Thrombose links 1989 und 1990, Zustand nach Thrombektomie 05.08.01, 20% GdB; Kelchkonkrement im Bereich der linken Niere, Zustand nach mehrmaliger Lithostripsie 08.01.04, 10% GdB; Abnützungserscheinung im Bereich des rechten Schultergelenks mit Bewegungsstörung 02.06.01, 10% GdB" vorliegen und wurde jeweils die Einschätzung des Grades der Behinderung und des Gesamtgrades der Behinderung nach der seit dem 1.9.2010 in Geltung stehenden Rechtsgrundlage Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 vorgenommen.
1.4. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH. Bei der BF liegt somit zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 vH vor. An dieser Beurteilung vermögen auch die von der BF im bisherigen Verfahren vorgelegten und der vom Bundesverwaltungsgericht befassten Sachverständigen DDr. XXXX vorgelegten medizinischen Beweismittel und auch das im Rahmen ihrer Beschwerde vom 6.10.2017 und in ihrem Stellungnahmeschreiben vom 7.9.2018 Vorgebrachte nichts zu ändern. Es wird diesbetreffend auf die nachfolgende Beweiswürdigung verwiesen.
Hinsichtlich bestehende Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß, wechselseitige Leidensbeeinflussung und medizinischer Einschätzung wird die diesbezügliche Beurteilung des Arztes für Allgemeinmedizin Dr. XXXX vom 17.5.2017 und vom 10.7.2017 in Zusammenschau mit den beiden im gerichtlichen Verfahren eingeholten Gutachten der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr.XXXX vom 28.2.2018 und vom 30.6.2018 der nunmehrigen Entscheidung zugrunde gelegt und wird auf deren Inhalt hingewiesen, welcher in dieser Entscheidung bloß auszugsweise wiedergegeben wird.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Die Feststellung zur Örtlichkeit des Wohnsitzes des Beschwerdeführers ergibt sich aus der unbedenklichen Auskunft aus dem Zentralen Melderegister.
Die unter II.1.2. getroffene Feststellung zum Behindertenausweis mit dem GdB von 60% gründet auf dem unbestrittenen unbedenklichen Akteninhalt des vorgelegten Fremdaktes, insbesondere auf dem Sachverständigengutachten Dris. XXXX vom 19.3.2007.
Die Feststellung des Datums des Einlangens des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses basiert auf dem Akteninhalt des von der belangten Behörde vorgelegten Fremdakts.
Die unter II.1.3. getroffenen Feststellungen zu den bei der BF vorhandenen Funktionsbeeinträchtigungen sowie die unter II.1.4. getroffene Feststellung, dass bei der BF zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 vH vorliegt, fußen auf den gutachterlichen Ausführungen des Arztes für Allgemeinmedizin Dr. XXXX vom 17.5.2017 und vom 10.7.2017 in Zusammenschau mit den beiden im gerichtlichen Verfahren eingeholten gutachterlichen Ausführungen der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX vom 28.2.2018 und vom 30.6.2018.
Darin wird auf die Art der Leiden der BF und deren Ausmaß vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Die Widersprüche zu der fehlerhaften Begründung, dass eine Dauerantikoagulation nicht erforderlich sei, wird von der im gerichtlichen Verfahren beigezogenen Sachverständigen DDr.XXXX im Sachverständigengutachten (Ergänzungsgutachten Orthopädie) vom 30.6.2018 klargestellt und darin festgehalten, dass eine Dauerantikoagulation erforderlich ist und dies auch in den vorgelegten Befunden (zuletzt Bericht XXXX vom 15.11.2017) belegt ist.
Die im Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde sowie die im gerichtlichen Verfahren beigezogenen medizinischen Sachverständigen Dr. XXXX und DDr. XXXX erstellten aufgrund der von der BF zur Verfügung gestellten im Verwaltungsakt einliegenden Beweismittel, welche jeweils in den Gutachten angeführt sind, jeweils ein richtiges und schlüssiges Gutachten, welches sich jeweils umfassend und nachvollziehbar mit den vorgelegten Befunden und den in dem Beschwerdeschriftsatz und im Stellungnahmeschriftsatz vom 7.9.2018 enthaltenen Vorbringen auseinander und halten fest, welche Medikamente eingenommen werden. Sowohl der im behördlichen Ermittlungsverfahren befasste Sachverständige Dr. XXXXals auch die im gerichtlichen Ermittlungsverfahren befasste Sachverständige DDr. XXXX erstellten ihr Gutachten jeweils nach persönlicher Untersuchung der BF und konnte die BF Herrn Dr. XXXX gegenüber am 29.3.2017 und DDr. XXXX gegenüber am 22.1.2018 ihre subjektive Wahrnehmung der Funktionsbeeinträchtigungen (derzeitige Beschwerden) mitteilen.
Die Sachverständigengutachten jeweils des Allgemeinmediziners Dr. XXXX vom 17.5.2017 und vom 10.7.2017 und der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX vom 28.2.2018 und vom 30.6.2018 halten als Ergebnis nach Berücksichtigung der von der BF übermittelten medizinischen Beweismittel und ihrer Ausführungen über ihre subjektive Wahrnehmung der Funktionsbeeinträchtigungen (derzeitige Beschwerden) gegenüber Herrn Dr. XXXX am 29.3.2017 und gegenüber DDr. XXXX am 22.1.2018 nach persönlicher Untersuchung die bei der BF vorhandenen Funktionseinschränkungen fest.
Zu dem Beschwerdevorbringen "keine 200 Meter mehr gehen" zu können und dem Hinweis auf die Nierensteinzertrümmerung wurde seitens der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX im Gutachten vom 28.2.2018 ausgeführt und im Gutachten das Leiden 4) Rezidivierende Nierensteine links, Zustand nach mehrmaliger Nierensteinzertrümmerung nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 unter die Position 08.01.04 (Urogenitalsystem - Chronische Entzündung und Steinbildung), für welche die Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 einen Rahmen von 10% bis 30% vorsieht, eingeschätzt und ein GdB mit 10% eingeschätzt. Es erfolgte hiezu auch eine Begründung (unterer Rahmensatz, da vereinzelt Koliken, kein Nachweis einer Nierenfunktionseinschränkung).
Zu dem Beschwerdevorbringen hinsichtlich eingeschränkte Gehstrecke hält das Gutachten vom 28.2.2018 nach Anhörung der Ausführungen der BF zu "Beschwerden in der LWS, Bandscheiben-OP im Jahr 2010, anschließend REHA-Aufenthalt, damals Schwäche des linken Beins, durch Operation gebessert. Einmal in der Woche beim Orthopäden, Infiltrationen und Injektionen" und nach Befundaufnahme hinsichtlich Status "Obere Extremitäten, Becken und untere Extremitäten, Wirbelsäule, Gesamtmobilität - Gangbild" fest, dass Hinweise auf ein motorisches Defizit nicht vorliegen, eine Gangbildbeeinträchtigung aufgrund Polyneuropathie nicht objektiviert werden konnte und eine Einschränkung der Gehstrecke auf 200 m nicht nachvollziehbar sei. Anhand des festgestellten Gangbildes am 22.1.2018 (kommt selbständig gehend mit Halbschuhen ohne Hilfsmittel, das Gangbild ist hinkfrei und unauffällig, Gesamtmobilität beim Hinlegen und Aufstehen geringgradig schmerzgehemmt aufgrund von Beschwerden der LWS) ist laut den gutachterlichen Ausführungen DDris. XXXX vom 28.2.2018 ein motorisches Defizit nicht dokumentiert bzw objektivierbar, es ist ausreichende Gesamtmobilität vorhanden und liegt weder ein Hinweis für Gangunsicherheit noch eine relevante Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit vor. Zu dem Vorbringen einer eingeschränkten zurücklegbaren Wegstrecke ist auch festzuhalten, dass die Angabe "maximale Gehstrecke von 200-300m" in dem Arztbericht des XXXX vom 20.8.2018 diesen Passus bloß unter "aus der Anamnese" festhält und aus diesem hervorgeht, dass eine "maximale Gehstrecke von 200-300m" nicht etwa vom den Arztbrief unterfertigt habenden Arzt objektiviert wurde, sondern diese von der BF angegeben wurde ([...] der Patient berichtet über [...] ebenso gibt sie eine maximale Gehstrecke von 200-300m an [...]).
Die vorgelegten Beweismittel (Anm: im Gutachten vom 28.2.2018 als Befunde bezeichnet)
* Urologische Abteilung Steinambulanz der XXXX vom 2.8.2017
* Überweisung Dris. XXXX an den FA für Neurologie vom 7.11.2017
* Vorläufiger Ambulanzbericht des XXXX vom 25.1.2016
* Röntgen und Sonographie rechte Schulter Diagnosezentrum XXXX vom 18.1.2017
* Vorl. Befundbericht Steinzentrum der XXXX vom 16.2.2017
* Ärztl. Befundbericht Dris. XXXX vom 15.11.2017
* Arztbericht desXXXX vom 15.11.2017
* Arztbrief Dris. XXXX, FA für Lungenheilkunde vom 18.1.2018
* Arztbrief Dris. XXXX, FÄ für Orthopädie vom 1.6.2017
* Arztbrief Dris. XXXX, FÄ für Orthopädie vom 18.1.2018
Bedingen keine abweichende Beurteilung der bisherigen Einschätzung, so die Sachverständige im Gutachten vom 28.2.2018.
Die in dem von der belangten Behörde beigezogenen Sachverständigen Dr. XXXX erstellten Gutachten vom 17.5.2017 und vom 10.7.2017 und in dem von der vom Gericht beigezogenen Sachverständigen DDr. XXXX erstellten im Gutachten vom 28.2.2018 enthaltene Feststellung, dass bei der BF eine Dauerantikoagulation nicht erforderlich sei, ist abweichend von dem Gutachten Dris. XXXX vom 19.3.2007 ("lebenslange orale Antikoagulation von Nöten") und wurde ebenso von der BF im Stellungnahmeschriftsatz vom 7.9.2018 in Abrede gestellt und dazu auf die vorgelegten Beweismittel verwiesen. Vom Bundesverwaltungsgericht wurde aufgrund der Abweichung der Gutachten vom 17.5.2017, 10.7.2017 und 28.2.2018 von dem Gutachten Dris.XXXX vom 19.3.2007 ("lebenslange orale Antikoagulation von Nöten") daher die Sachverständige DDr. XXXX mit dem Hinweis auf den Widerspruch nochmals befasst und von dieser mit dem Sachverständigengutachten (Ergänzungsgutachten Orthopädie) vom 30.6.2018 richtig gestellt und ausgeführt, dass die erforderliche Antikoagulantientherapie nicht zu einer höheren Einstufung führt und mit dem Hinweis auf die Rechtsgrundlage "Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012" begründet: "Die erforderliche Antikoagulantientherapie führt zu keiner höheren Einstufung, da die für die Einstufung nach der Einschätzungsverordnung vorgesehenen Kriterien bei Zustand nach Thrombose abhängig von den objektivierbaren Hautveränderungen festgelegt sind und somit die Einschätzung in korrekter Höhe erfolgt ist."
Die von Dr. XXXX im Gutachten vom 17.5.2017 sachverständig festgestellte Funktionsbeeinträchtigung "chronisch obstruktive Lungenerkrankung, COPD Stadium Gold II, Zustand nach bilateralen Pulmonalinfarkten bei Faktor-III-Mangel" (Leiden 1) fällt nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 unter Position Nr. 06.06.02 (moderate Form - COPD II), für welche die Einschätzungsverordnung einen Rahmen von 30% bis 40% vorsieht und wurde vom Sachverständigen der untere Rahmensatz von 30% gewählt, da unter Kombinationstherapie stabil und keine Oxygenierungsstörung ist. Ebenso die vom Gericht beigezogene Sachverständige DDr. XXXX wendet für dieses Leiden 1 den unteren Rahmensatz von 30% an und begründet dies damit, dass das Leiden unter Kombinationstherapie stabil ist.
Die im Gutachten Dris. XXXX vom 17.5.2017 sachverständig festgestellte Funktionsbeeinträchtigung "degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Bandscheibenschädigung und Zustand nach Bandscheibenoperation im Lendenwirbelsäulensegment" (Leiden 2) fällt nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 unter Position Nr. 02.01.02 (Muskel- Skelett- und Bindegewebesystem; Haltungs- und Bewegungsapparat; Wirbelsäule - Funktionseinschränkungen mittleren Grades), für welche die Einschätzungsverordnung einen Rahmen von 30% bis 40% vorsieht und wurde vom Sachverständigen der untere Rahmensatz gewählt von 30% mit der Begründung, dass keine maßgeblichen neurologischen Defizite fassbar sind. Ebenso die vom Gericht beigezogene Sachverständige DDr. XXXX wendet für dieses Leiden 2 den unteren Rahmensatz von 30% an und begründet dies damit, dass rezidivierende Beschwerden bei mäßig eingeschränkter Beweglichkeit ohne objektivierbares neurologisches Defizit vorliegt.
Die im Gutachten Dris. XXXX vom 17.5.2017 sachverständig festgestellte Funktionsbeeinträchtigung "Zustand nach rezidivierender Becken-Bein-Thrombose links 1989 und 1990, Zustand nach Thrombektomie" (Leiden 3) fällt nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 unter Position Nr. 05.08.01 (venöses und lymphatisches System; Funktionseinschränkung leichten Grades), für welche die Einschätzungsverordnung einen Rahmen von 10% bis 40% vorsieht und wurde vom Sachverständigen eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, also 20%, gewählt und dies begründet wie folgt: "Zwar Rückflussstörung im Bereich des linken Beines, jedoch keine trophischen Hautschäden nachweisbar und keine Antikoagulantientherapie erforderlich. Ebenso die vom Gericht beigezogene Sachverständige DDr. XXXX wendet für dieses Leiden 3 den Rahmensatz von 20% an und begründet dies in ihrem korrigierenden Gutachten vom 30.6.2018 damit, dass zwar eine mäßige Schwellung ohne wesentliche Beeinträchtigung der Gelenksbeweglichkeit feststellbar ist, jedoch kein Hinweis auf postthrombotisches Syndrom und keine trophischen Hautschäden vorliegen, eine Antikoagulantientherapie ist erforderlich und führt diese Antikoagulantientherapie nicht zu einer höheren Einstufung, da die für die Einstufung nach der Einschätzungsverordnung vorgesehenen Kriterien bei Zustand nach Thrombose abhängig von den objektivierbaren Hautveränderungen festgelegt sind und somit die Einschätzung in korrekter Höhe erfolgt ist.
Dieses Leiden 3 betreffend wurde von dem gerichtlich veranlassten Sachverständigengutachten DDris. XXXX vom 30.6.2018 ausgeführt wie folgt:
"Fälschlich wird im Gutachten vom 29.3.2017 [Anm: am 29.3.2017 fand die Befundung der BF im Rahmen einer Untersuchung statt; das darauf fußende Gutachten trägt das Datum 17.5.2017] in der Rahmensatzbegründung festgehalten, dass keine Antikoagulantientherapie erforderlich sei. Dieser Fehler wird in der Stellungnahme vom 10.7.2017 korrigiert, die Verpflichtung zur dauernden Antikoagulation wird in der Begründung berücksichtigt.
Im eigenen Gutachten vom 22.1.2018 [Anm: am 22.1.2018 fand die Befundung der BF durch DDr. XXXX im Rahmen einer Untersuchung statt; das darauf fußende Gutachten trägt das Datum 28.2.2018] wird bedauerlicherweise der gleiche Fehler gemacht und in der Rahmensatzbegründung festgestellt, dass keine Dauerantikoagulation erforderlich ist. Vielmehr ist richtig, dass eine Dauerantikoagulation erforderlich ist und auch in den vorgelegten Befunden (zuletzt Bericht XXXX vom 15.11.2017) belegt ist."
Die von Dr. XXXX im Gutachten vom 17.5.2017 sachverständig festgestellte Funktionsbeeinträchtigung "Abnützungserscheinung im Bereich des rechten Schultergelenks mit Bewegungsstörung" (Leiden 5) fällt nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 unter Position Nr. 02.06.01 (Obere Extremitäten - Funktionseinschränkungen geringen Grades einseitig), für welche die Einschätzungsverordnung einen festen Satz von 10% vorsieht und wurde vom Sachverständigen dieser fest Satz angewendet. Ebenso die vom Gericht beigezogene Sachverständige DDr.XXXX wendet für dieses Leiden 5 den von der Einschätzungsverordnung vorgesehenen festen Satz von 10% an.
Die eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten des Allgemeinmediziners Dr. XXXX vom 17.5.2017 und vom 10.7.2017 in Zusammenschau mit den beiden im gerichtlichen Verfahren eingeholten Gutachten der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXXvom 28.2.2018 und vom 30.6.2018 haben sich mit den Funktionsbeeinträchtigungen der BF und den von der BF vorgelegten medizinischen Beweismitteln befasst und den Grad der Behinderung der festgestellten Funktionseinschränkungen nach der Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 eingeschätzt und je eine Begründung hierfür geliefert.
Die eingeholten oben näher bezeichneten medizinischen Sachverständigengutachten des Allgemeinmediziners Dr.XXXX vom 17.5.2017 und vom 10.7.2017 und der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX vom 28.2.2018 und vom 30.6.2018 haben sich somit mit den von der BF jeweils bei der Untersuchung vorgebrachten subjektive Wahrnehmung der Funktionsbeeinträchtigungen (derzeitige Beschwerden) befasst, diese befundet und im Gutachten nach der Einschätzungsverordnung eingeschätzt. Die vom Bundesverwaltungsgericht beigezogene Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr.XXXX befasste sich in ihren Gutachten vom 28.2.2018 (auf Basis der persönlichen Untersuchung) und vom 30.6.2018 mit den im Beschwerdeschriftsatz vorgebrachten "Schmerzen in den Beinen", mit dem Eingriff wegen Nierensteinzertrümmerung sowie der Ungereimtheit über die Antikoagulation.
Die BF brachte im Rahmen des Parteigehörs zu dem ihr übermittelten Sachverständigengutachten DDris. XXXX vom 30.6.2018 (Ergänzungsgutachten Orthopädie) vor, dass - wie auch in dem Gutachten vom 30.6.2018 ausgeführt - eine dauernde Antikoagulation notwendig ist und mit dem Hinweis auf den mitgesendeten Befund über die Messung des Knöchel-Arm-Index (ABI) vom 20.8.2018 14:11, dass eine leichte periphere arterielle Verschlusskrankheit im Bein vorliege. Dazu ist unter Hinweis auf den Befund über die Messung des Knöchel-Arm-Index (ABI) vom 20.8.2018 14:11 festzuhalten, dass hinsichtlich die BF dieser rechts ABI 0,89 ausweist und links ABI 0,91 und die darunter liegende Legende "ABI-Beurteilung" für einen Wert von "> 0,90" "keine periphere arterielle Verschlusskrankheit" ausweist und ist auch der Auflistung der Diagnose des mit gleicher Post übermittelten Arztberichts über den auf Anlass des überweisenden Hausarztes geplanten ambulanten Besuch der BF am 20.8.2018 im XXXX kein Hinweis auf eine periphere arterielle Verschlusskrankheit zu entnehmen.
Die bei der BF vorliegenden Funktionseinschränkungen wurden somit von medizinischen Sachverständigen befundet. Es handelt sich dabei um die gutachterlichen Ausführungen des Allgemeinmediziners Dr. XXXX vom 17.5.2017 und vom 10.7.2017 in Zusammenschau mit den beiden im gerichtlichen Verfahren eingeholten gutachterlichen Ausführungen der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX vom 28.2.2018 und vom 30.6.2018, denen das Bundesverwaltungsgericht folgt.
Die BF hat im Rahmen des Verfahrens medizinische Beweismittel aus der Feder ihrer niedergelassenen Ärzte und der sie behandelnden Krankenanstalten übergeben. Sie hat jedoch damit nicht ein Sachverständigengutachten bzw. eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen der beigezogenen medizinischen Sachverständigen Dr. XXXX und / oder Dr.XXXX unzutreffend oder unschlüssig seien. Sie hat somit nichts vorgebracht, wonach die eingeholten Sachverständigengutachten als nicht schlüssig anzusehen wären (vgl Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG - Familienlastenausgleichsgesetz, § 8 Rz 29 mit Judikaturnachweisen), sodass eine Unschlüssigkeit der vom Gericht als schlüssig angesehenen oben näher bezeichneten Sachverständigengutachten Dris. XXXX und DDris. XXXX von der BF nicht aufgezeigt wurden.
Die von ihr im gesamten Verfahren vorlegten und im unbedenklichen unbestrittenen Fremdakteninhalt einliegenden medizinischen Beweismittel zeigen eine Unrichtigkeit der in den nach persönlicher Untersuchung erstellten gutachterlichen Ausführungen des Allgemeinmediziners Dr.XXXX vom 17.5.2017 und vom 10.7.2017 in Zusammenschau mit den beiden im gerichtlichen Verfahren eingeholten gutachterlichen Ausführungen der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX vom 28.2.2018 und vom 30.6.2018 getroffenen Feststellung des Grades der Behinderung nicht auf.
Die von der BF vorgelegten Beweismittel wurden den beiden medizinischen Sachverständigen Dr. XXXX und DDr. XXXX vorgelegt und von diesen nachweislich - festgehalten in den jeweiligen Gutachten - berücksichtigt.
Das von der BF beigebrachte Beweismittel Messung des Knöchel-Arm-Index ABI vom 20.8.2018 14:11 lieferte Hinweis auf ein zusätzliches Dauerleiden.
Die vom Bundesverwaltungsgericht beigezogene Sachverständige DDr. XXXX nahm nach persönlicher Objektivierung der BF zu den in dem Beschwerdeschriftsatz vorgebrachten Leiden Bezug in ihren beiden Gutachten vom 28.2.2018 und vom 30.6.2018 und gelangte zu dem Schluss, dass es zu keiner Abänderung der bisherigen Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung kommt.
Weder im Beschwerdeschriftsatz, noch im Rahmen des Parteigehörs wurde in Abrede gestellt, dass die von den beiden medizinischen Sachverständigen Dr. XXXX und DDr. XXXX festgestellten Funktionseinschränkungen vorliegen. Ebenso wird nicht vorgebracht, dass die eingeholten oben näher bezeichneten medizinische Sachverständigengutachten Dris. XXXX und DDris. XXXX die Einschätzung je des Grad der Behinderung der jeweiligen festgestellten Funktionseinschränkungen nicht der Einschätzungsverordnung entsprechend vorgenommen hätten und wird auch nicht vorgebracht, dass die eingeholten Sachverständigengutachten die Einschätzung des Gesamtgrads der Behinderung nicht entsprechend der Einschätzungsverordnung vorgenommen hätten.
Einem Antragsteller - so er die Auffassung vertritt, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden - steht es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).
Den gutachterlichen Ausführungen des Allgemeinmediziners Dr. XXXX vom 17.5.2017 und vom 10.7.2017 in Zusammenschau mit den beiden im gerichtlichen Verfahren eingeholten gutachterlichen Ausführungen der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX vom 28.2.2018 und vom 30.6.2018 folgt das Gericht, da diese aufgrund der obigen Ausführungen seitens des Bundesverwaltungsgerichts als vollständig und schlüssig erachtet werden und weisen diese Gutachten jeweils keine Widersprüche auf. Die zunächst von den Tatsachen und dem Vorgutachten Dris. XXXX aus 2007 abweichenden Ausführungen zu der Verpflichtung dauernder Antikoagulation wurden durch Richtigstellung durch die medizinische Sachverständige DDr.XXXX im Gutachten vom 30.6.2018 korrigiert.
Diese eingeholten Sachverständigengutachten des Allgemeinmediziners Dr. XXXX vom 17.5.2017 und vom 10.7.2017 in Zusammenschau mit denen der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr.XXXX vom 28.2.2018 und vom 30.6.2018 stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der beiden befassten Sachverständigen Dr. XXXX und Dr. XXXX oder dessen Beurteilungen beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Die getroffene Einschätzung, basierend auf den vorliegenden Befunden, entspricht den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen (diesbezüglich wird auch auf die oben nur auszugsweise wiedergegebenen Ausführungen im Gutachten verwiesen); die Gesundheitsschädigung wurde nach der Einschätzungsverordnung
BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 richtig eingestuft.
Die vorliegenden Sachverständigengutachten stammen aus der Feder von medizinischen Sachverständigen aus den Fachgebieten Allgemeinmedizin bzw Allgemeinmedizin und Unfallchirurgie und werden diese vom Bundesverwaltungsgericht in freier Beweiswürdigung dieser Entscheidung zu Grunde gelegt.
Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs 2 AVG) bedeutet nach stRsp des VwGH nicht, dass der in der Begründung des Bescheids niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Die Bestimmung des § 45 Abs 2 AVG hat nur zur Folge, dass die Würdigung der Beweise keinen gesetzlichen Regeln unterworfen ist. Dies schließt jedoch eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist.
Die vorliegenden Beweismittel und der vorgelegte Fremdakt der belangten Behörde - in welchem die von der BF vorgelegten Beweismittel einliegen - ermöglichen dem erkennenden Gericht, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen.
Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat, und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).
Die Würdigung der Beweise ist zufolge § 45 Abs 2 AVG keinen gesetzlichen Regeln unterworfen. Davon ist jedoch eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, nicht ausgeschlossen. Schlüssig sind solche Erwägungen nur dann, wenn sie ua den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut, entsprechen.
Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führt beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Richter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte - insbesondere der zitierten Entscheidungen - sind die oben zitierten medizinischen Sachverständigengutachten
des Allgemeinmediziners Dr.XXXX vom 17.5.2017 und vom 10.7.2017 in Zusammenschau mit den beiden im gerichtlichen Verfahren eingeholten gutachterlichen Ausführungen der Allgemeinmedizinerin und Fachärztin für Unfallchirurgie DDr. XXXX vom 28.2.2018 und vom 30.6.2018 schlüssig, nachvollziehbar und weisen nunmehr keine Widersprüche auf und erfüllen dieses die Grundlage der Einschätzung des GdB bildenden eingeholten Gutachten die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Einschätzungsverordnung BGBl II 261/2010 idF BGBl II 251/2012.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllen diese eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Die maßgeblichen formalrechtlichen Rechtsgrundlagen sind jene des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) und jene des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG).
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Im Bundesbehindertengesetz normiert § 45 Abs 3, dass in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses oder auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grad der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch Senat zu erfolgen hat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor, sodass entsprechend dem § 45 Abs 4 BBG ein Vertreter der Interessensvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundiger Laienrichter hinzuzuziehen war.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte - mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes - ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG steht es der Behörde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 Abs 1 VwGVG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen. Abweichend davon beträgt die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 46 BBG zwölf Wochen.
Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).
Gemäß § 17 VwGVG sind - soweit im VwGVG nicht anderes bestimmt ist - auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß
Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu Spruchpunkt A) - Entscheidung in der Sache:
Die maßgeblichen materiellrechtlichen Bestimmungen sind jene des Bundesbehindertengesetz (BBG).
Gemäß § 1 Abs 2 BBG ist unter "Behinderung" iSd BBG die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, welche geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
§ 40 Abs 1 BBG normiert, dass behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen ist, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl 22/1970, angehören.
Behinderten Menschen, welche nicht dem im Abs 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist (§ 40 Abs 2 BBG).
Die Höhe des Freibetrages bestimmt sich nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,
1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,
2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.
§ 35 Abs 2 Einkommensteuergesetz 1988 (EStG) sieht vor, dass die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit
(Grad der Behinderung) durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen sind. Eine solche zuständige Stelle ist:
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