TE Bvwg Erkenntnis 2018/10/24 W260 2168260-1

W260 2168260-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus BELFIN als Vorsitzender und die Richterin Mag. Karin GASTINGER, MAS sowie den fachkundigen Laienrichter DI Herbert KASBERGER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 26.06.2017, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer ist seit 2004 Inhaber eines Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung (in der Folge "GdB") von 70 von Hundert (in der Folge v.H.).

2. Am 31.5.2017 stellte er beim Sozialministeriumservice (in der Folge "belangte Behörde" genannt) einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29 b Straßenverkehrsordnung (StVO) (Parkausweis), der entsprechend dem von der belangten Behörde zur Verfügung gestellten und vom Beschwerdeführer ausgefüllten Antragsformular auch als Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass gilt und legte eine Reihe von ärztlichen Befunden vor.

3. Die belangte Behörde holte in weiterer Folge ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Allgemeinmedizin ein. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers erstatteten Gutachten vom 23.06.2018 stellte der medizinische Sachverständige fest, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass aus medizinischer Sicht nicht vorliegen würden.

4. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 26.06.2018 wies die belangte Behörde den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass gemäß §§ 42 und 45 BBG ab.

Die belangte Behörde schloss dem genannten Bescheid das eingeholte Sachverständigengutachten in Kopie an.

5. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht die gegenständliche Beschwerde. Darin brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass er ein orthopädisches Gutachten nachreichen würde, der Beschwerde schloss er keine Befunde an. Die belangte Behörde erließ keine Beschwerdevorentscheidung.

6. Der Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 22.08.2017 zur Vorlage gebracht.

7. Das Bundesverwaltungsgericht forderte den Beschwerdeführer im Rahmen eines Mängelbehebungsauftrages vom 29.08.2017 auf, die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit in seiner Beschwerde stützt, bekanntzugeben. Auf die Bestimmung des § 46 BBG wurde hingewiesen.

8. Der Beschwerdeführer kam diesem Mängelbehebungsauftrag fristgerecht durch seine nunmehrige Rechtsvertretung nach und führte darin zusammengefasst aus, dass der beschwerdegegenständliche Bescheid formal und inhaltlich rechtswidrig sei und beantragte, dass das Bundesverwaltungsgericht den erstinstanzlichen Bescheid beheben und dem Antrag des Beschwerdeführers stattgebe, in eventu, den Bescheid zu beheben und an die erstinstanzliche Behörde zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen. Weitere Anträge wurden nicht gestellt.

Dem anwaltlich verfassten Schreiben wurde eine persönlich verfasste Stellungnahme des Beschwerdeführers beigelegt, in welcher er auf das nachzureichende orthopädische Gutachten Dris. XXXX hingewiesen hatte, auf welches er bereits in seiner Beschwerde hingewiesen hat, beigelegt wurde es nicht.

In seiner Stellungnahme bemängelte der Beschwerdeführer die Art und Weise der durchgeführten persönlichen Untersuchung und brachte zusammengefasst vor, dass sich sein Zustand wesentlich schlechter darstelle, als dieser vom Sachverständigen befundet worden sei. Die Begründung des beschwerdegegenständlichen Bescheides stütze sich vor allem auf das von der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten, dies sei aus Sicht des Beschwerdeführers jedoch manipuliert und ungültig.

9. Mit Schreiben vom 01.09.2017 übermittelte der Beschwerdeführer das orthopädische Gutachten Dris. XXXX vom 31.08.2017, in welchem der Gutachter zusammengefasst zum Ergebnis kommt, dass dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei. Dem Gutachten wurde eine Röntgenaufnahme beigelegt.

10. Das Bundesverwaltungsgericht beauftragte eine Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Unfallchirurgie mit der Erstellung eines medizinischen Sachverständigengutachtens, mit dem Hinweis das vorgelegte Gutachten Dris. XXXX vom 31.08.2017 zu berücksichtigen.

11. Mit Schreiben vom 8.3.2018 teilte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass er seinem Rechtsvertreter die Vollmacht entzogen hätte und aufgrund seiner starken Gleichgewichtsprobleme gestürzt sei. Er legte seinem Schreiben eine Ambulanzkarte des Wilhelminenspitals bei.

12. Die vom Bundesverwaltungsgericht bestellte medizinische Sachverständige führte am 05.04.2018 eine persönliche Untersuchung des Beschwerdeführers durch und kam zusammengefasst zum Ergebnis, dass sich keine abweichende Beurteilung zu dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 23.06.2017 ergebe. Das Sachverständigengutachten wurde in der Folge dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 08.06.2018 übermittelt.

13. Mit Schreiben des Beschwerdeführers vom 26.06.2018 erklärte sich dieser zusammengfasst mit dem Ergebnis des vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachtens vom 23.06.2018 nicht einverstanden und legte seinem Schreiben ein neues orthopädisches Gutachten vom 26.06.2018, des bereits vom ihm beauftragten Dris. XXXX , bei. Das Gutachten kommt in der Zusammenfassung inhaltsgleich wie das Gutachten vom 31.08.2017 zum Ergebnis, dass dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Der Beschwerdeführer hat seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland und besitzt einen Behindertenpass.

1.2. Dem Beschwerdeführer ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar.

1.3. Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen des Beschwerdeführers:

Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand gut.

Größe 167 cm, Gewicht 72 kg, RR 135/85, 74 a

Caput/Collum: klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen

Thorax: symmetrisch, elastisch

Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch. Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein

Druckschmerz.

Integument: unauffällig

Schultergürtel und beide oberen Extremitäten: Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.

Handgelenk rechts: unauffällig.

Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig. Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar.

Becken und beide unteren Extremitäten:

Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang beidseits ohne Anhalten und ohne Einsinken durchführbar, Fersenstand rechts bei Beinlängendifferenz deutlich eingeschränkt möglich, links möglich. Der Einbeinstand ist mit Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist nicht möglich. Die Beinachse ist im Lot.

Muskelverhältnisse: Gesäßmuskulatur rechts geschwächt,

Oberschenkel rechts 40 cm, links 48 cm.

Unterschenkel rechts 32,5 cm, links 35,5 cm.

Beinlänge nicht ident, rechts - 3 cm.

Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.

Hüftgelenk rechts: Narbe nach Pfannendachplastik und HTEP, kein Stauchungsschmerz, keine Bewegungsschmerzen auslösbar.

Kniegelenke bds. unauffällig

Senkspreizfuß rechts, Fußlängsgewölbe fast abgeflacht. Hallux valgus rechts.

Im Liegen mäßige Außenrotation des rechten Fußes.

Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Hüften S rechts 0/90, links 0/1 00, IRIAR rechts 20/0/35, links 30/0/40, Knie frei, Sprunggelenke: OSG rechts 0/0/30, USG endlagig eingeschränkt, links unauffällig, Zehen sind seitengleich frei beweglich.

Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60 0 bei KG 5 möglich.

Wirbelsäule:

Becken rechts tieferstehend bei Beinlängendifferenz, in etwa im Lot, skoliotische Fehlhaltung. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Mäßig Hartspann, ggr. Klopfschmerz über der Wirbelsäule, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei.

Aktive Beweglichkeit:

HWS: in allen Ebenen frei beweglich.

BWS/LWS: FBA: 20 cm, in allen Ebenen endlagig eingeschränkt beweglich.

Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich mittellebhaft auslösbar.

Gesamtmobilität - Gangbild:

Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen mit Einlagen rechts plus 1 ,5 cm mit Gehstock, das Gangbild ist mäßig rechts hinkend, insgesamt zügig, die Schrittlänge ist rechts nicht wesentlich verkürzt, der Stock wird eher locker eingesetzt, Trendelenburg negativ.

Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen durchgeführt.

Status psychicus: Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig;

Stimmungslage ausgeglichen.

1.4. Art der Funktionseinschränkungen:

-

Hüfttotalendoprothese rechts, Zustand nach Pfannendachplastik rechts bei Zustand nach langjähriger Ankylosierung nach TBC-Coxitis im Kindesalter

-

Beinlängendifferenz, rechts -3 cm

-

Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Lumboischialgie links

-

Bluthochdruck

-

Rezidivierende Arthritis urica

1.5. Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:

Die festgestellten Gesundheitsschädigungen am Stütz und Bewegungsapparat und vorgebrachten Schmerzzustände haben keine erhebliche Einschränkung der Mobilität zur Folge.

Es liegen keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten vor.

Es liegen keine erheblichen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit vor.

Es liegen keine erheblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen vor.

Das Zurücklegen von kurzen Wegstrecken von 300 bis 400 Meter ist dem Beschwerdeführer aus eigener Kraft zumutbar. Das Überwinden von Niveauunterschieden ist dem Beschwerdeführer möglich. Die aktive Beweglichkeit der oberen Extremitäten des Beschwerdeführers ist uneingeschränkt, das Verwenden von Haltegriffen und Aufstiegshilfen ebenfalls uneingeschränkt möglich.

Es liegt keine schwere Erkrankung des Immunsystems vor.

Es liegt keine maßgebende Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit vor, durch welche eine Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel zu begründen wäre.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen, dem Wohnsitz des Beschwerdeführers im Inland und zum Behindertenpass ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Akteninhalt.

Die Feststellungen zu Art, Ausmaß und Auswirkungen der Funktionseinschränkungen auf die Zumutbarkeit zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gründen sich - in freier Beweiswürdigung - in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die vorgelegten und eingeholten Beweismittel:

Das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Allgemeinmedizin vom 23.08.2018, basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, ist schlüssig und nachvollziehbar, es weist keine Widersprüche auf. Es wird auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Auch wird zu den Auswirkungen der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel eingehend Stellung genommen und nachvollziehbar ausgeführt, dass es dem Beschwerdeführer - trotz der vorliegenden Funktionseinschränkungen - möglich und zumutbar ist, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen.

Beim Beschwerdeführer konnte eine mäßige Gangbildbeeinträchtigung mit rechts hinkendem Gehen bei muskulärer Schwäche der rechten unteren Extremität und Beinlängendifferenz von etwa 3 cm, teilweise mit Einlagen ausgeglichen, festgestellt werden. Ein maßgebliches Insuffizienzhinken liegt jedoch nicht vor (Trendeienburg negativ), die Gehhilfe wurde vom Beschwerdeführer in der persönlichen Untersuchung vor der medizinischen Sachverständigen eher locker eingesetzt, eine maßgebliche Gangunsicherheit konnte somit nicht festgestellt werden. Eine volle Belastung der rechten Hüfte ist dem Beschwerdeführer möglich, trotz der festgestellten Hüfttotalendoprothese. Somit konnte die Feststellung getroffen werden, dass es dem Beschwerdeführer zumutbar ist, die Gesamtmobilität ist ausreichend, um kurze Wegstrecken von etwa 300-400 m, allenfalls unter Verwendung eines einfachen Hilfsmittels, zurücklegen zu können, und dass die festgestellten Gesundheitsschädigungen am Stütz und Bewegungsapparat und vorgebrachten Schmerzzustände keine erhebliche Einschränkung der Mobilität zur Folge haben.

Der Bewegungsumfang des Beschwerdeführers ist ebenfalls ausreichend, um Niveauunterschiede überwinden zu können.

Maßgebliche Komorbiditäten liegen nicht vor, die Beweglichkeit und Kraft der oberen Extremitäten ist ausreichend, um Haltegriffe zu erreichen und sich anhalten zu können, der sichere Transport ist nicht erheblich erschwert, somit konnte festgestellt werden, dass dem Beschwerdeführer das Verwenden von Haltegriffen und Aufstiegshilfen uneingeschränkt möglich ist.

Die Feststellung, dass keine erheblichen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit beim Beschwerdeführer vorliegen, wird dadurch begründet, dass insbesondere keine maßgeblichen cardiopulmonalen Funktionseinschränkungen vorliegen.

Die Feststellung, dass keine erheblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen beim Beschwerdeführer vorliegen, wird dadurch begründet, dass die Abnützungserscheinungen im Bereich der Wirbelsäule mit Lumboischialgie, ausstrahlend in das linke Bein, zu keiner erheblichen Gangbildbeeinträchtigung beim Beschwerdeführer führen, insbesondere liegt kein radikuläres neurologisches Defizit vor.

Das Ermittlungsverfahren ergab keine Hinweise auf ein psychisches Krankheitsbild.

Wenn der Beschwerdeführer auch in seiner Stellungnahme vom 26.6.2018 über Schmerzen klagt, kann beweiswürdigend ausgeführt werden, dass die Art und Ausmaß allfälliger Schmer-zustände, die speziell mit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einhergehen, nur indirekt erfasst werden können. Anhand des von der medizinischen Sachverständigen beobachteten Gangbilds mit mäßig rechts hinkendem Gehen und sicherer Gesamtmobilität, des aktuellen Untersuchungsergebnisses mit ausreichender Beweglichkeit sämtlicher Gelenke der unteren Extremitäten und der derzeitigen Therapieerfordernis (Analgetika WHO Stufenschema 1) ergibt sich kein Hinweis auf höhergradige Schmerzzustände, welche das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Überwinden von Niveauunterschieden und den Transport mit öffentlichen Verkehrsmitteln erheblich erschweren. Hinsichtlich multimodaler konservativer Therapie sind Optionen gegeben, insbesondere hinsichtlich Intensivierung der analgetischen Therapie.

Wenn der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 26.06.2018 ausführt, dass bei ihm sehr wohl erhebliche Einschränkungen der unteren Extremitäten vorliegen würden, gilt es auszuführen, dass beim Beschwerdeführer zwar Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten vorliegenliegen, diese sind jedoch nicht erheblich ausgeprägt. Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit konnten nicht objektiviert werden. Eine starke Funktionseinschränkung der rechten Hüfte liegt nicht vor. Kurze Sehnen aufgrund der Beinverlängerung von 10 cm führen jedoch nicht zu einer Einschränkung des Bewegungsumfangs der Gelenke der rechten unteren Extremität.

Wenn der Beschwerdeführer ausführt, dass er ein instabiles und unsicheres Stehen und Gehen habe, sein Fuß sei nach außen gedreht, er sei sturzgefährdet und beim Aussteigen aus einem öffentlichen Verkehrsmittel, bleibe er auch aufgrund von Gleichgewichtsproblemen mit dem Fuß hängen ist dem entgegenzuhalten, dass eine maßgebliche Gangunsicherheit eben nicht objektiviert werden konnte, da der Beschwerdeführer in der von der medizinischen Sachverständigen durchgeführten Gangbildanalyse ein zügiges Gehen und lockerem Einsatz der Gehhilfe festgestellt wurde.

Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, dass seine körperliche Belastbarkeit eingeschränkt sei, da er chronische Schmerzen vom unteren Rücken ausstrahlend in den linken Oberschenkel bis zur Wade bei etwas längerem Gehen habe gilt es beweiswürdigend auszuführen, dass beim Beschwerdeführer keine erhebliche Funktionseinschränkung ausgehend von der Lendenwirbelsäule festgestellt werden konnten. Der Beschwerdeführer legte keine Befunde über eine intensivierte Therapie der Lumboischialgie vor.

Der Beschwerdeführer brachte ebenfalls vor, dass sich seine Wirbelsäule zunehmend verformt habe. Diese skoliotische Fehlhaltung wurde in der Beurteilung der medizinischen Sachverständigen in ihrem Gutachten vom 23.05.2018 berücksichtigt, eine maßgebliche Einschränkung der Mobilität ist dadurch jedoch nicht begründbar.

Was das Vorbringen des Beschwerdeführers betrifft, dass ihn die langen Wege zu öffentlichen Verkehrsmitteln und beim Umsteigen körperlich auf das Äußerste beanspruchen würden, gilt es auszuführen, dass keine maßgeblichen cardiopulmonalen Einschränkungen festgestellt werden konnten.

Was die Gicht und die damit verbundenen vorgebrachten Schmerzen des Beschwerdeführers betrifft, so wurden diese rezidivierenden Beschwerden bei Arthritis urica in der Beurteilung der medizinischen Sachverständigen in ihrem Gutachten vom 23.05.2018 berücksichtigt, eine erhebliche Einschränkung der Mobilität ist das jedoch dadurch nicht begründbar.

Es konnten beim Beschwerdeführer in der persönlichen Untersuchung bei der vom Bundesverwaltungsgericht bestellten Sachverständigen keine maßgebliche Gangunsicherheit festgestellt werden, welche durch seine vorgebrachten Gleichgewichtsprobleme verursacht worden wäre.

Der Beschwerdeführer ist mit dem oben wiedergegebenen Vorbringen in der Beschwerde dem auf einer persönlichen Untersuchung basierenden Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Allgemeinmedizin vom 23.05.2018 im Lichte obiger Ausführungen daher nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).

Das vom Beschwerdeführer eingebrachte Gutachten vom 31.08.2017 fand in der Beurteilung der vom Bundesverwaltungsgericht beauftragten medizinischen Sachverständigen Berücksichtigung, wobei an dieser Stelle festgehalten wird, dass dieses Gutachten Dris. XXXX nicht als Gegengutachten zu dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten vom 28.06.2017 erstellt wurde. Zu dem vom Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs vorgelegten Gutachten Dris. XXXX vom 26.06.2018 wird auf die rechtliche Beurteilung verwiesen, wobei beweiswürdigend ausgeführt wird, dass dieses im Ergebnis inhaltsgleich dem Gutachten vom 31.08.2017 ist.

Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des Sachverständigengutachtens vom 23.05.2018, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, und wird dieses Sachverständigengutachten in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

1. Zur Entscheidung in der Sache:

Der Vollständigkeit halber wird zunächst darauf hingewiesen, dass mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 26.06.2017 der Antrag des Beschwerdeführers/in auf Vornahme der Zusatzeintragung "Der Inhaberin des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" gemäß §§ 42 und 45 Bundesbehindertengesetz idgF BGBl I Nr. 18/2017 (in der Folge kurz BBG) abgewiesen wurde. Verfahrensgegenstand ist somit nicht die Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung, sondern ausschließlich die Prüfung der Voraussetzungen der Vornahme der beantragten Zusatzeintragung.

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten:

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

...

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

...

§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."

§ 1 Abs. 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, idg F BGBl II Nr. 263/2016 lautet - soweit im gegenständlichen Fall relevant - auszugsweise:

"§ 1 ....

(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

1. .......

2. ......

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-

erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-

erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-

erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller

Fähigkeiten, Funktionen oder

-

eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-

eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1

Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

(5) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines/einer ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

(6)......"

In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 zur Stammfassung der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II Nr. 495/2013 wird unter anderem - soweit im gegenständlichen Fall relevant - Folgendes ausgeführt:

"Zu § 1 Abs. 2 Z 3 (neu nunmehr § 1 Abs. 4 Z. 3, BGBl. II Nr. 263/2016):

...

Durch die Verwendung des Begriffes "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

...

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

-

arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

-

Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

-

hochgradige Rechtsherzinsuffizienz

-

Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie

-

COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie

-

Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie

-

mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden..."

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist, und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Bei der Beurteilung der zumutbaren Wegstrecke geht der Verwaltungsgerichtshof von städtischen Verhältnissen und der durchschnittlichen Distanz von 300 bis 400 Metern bis zur nächsten Haltestelle eines öffentlichen Verkehrsmittels aus (vgl. das Erkenntnis vom 27. Mai 2014, Zl. Ro 2014/11/0013).

Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt - auf die diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen -, wurde im eingeholten Sachverständigengutachten vom 23.05.2018, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, nachvollziehbar verneint, dass im Fall des Beschwerdeführers - trotz der bei ihm vorliegenden Funktionsbeeinträchtigungen - die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass vorliegen. Mit dem Vorliegen der beim Beschwerdeführer objektivierten aktuellen Funktionsbeeinträchtigungen vermag der Beschwerdeführer noch nicht die Überschreitung der Schwelle der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen darzutun.

Die Voraussetzungen für die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung aufgrund von erheblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sind im Falle des Beschwerdeführers ebenfalls nicht gegeben. Eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit liegt ebenso wenig vor, wie entscheidungsmaßgebliche Einschränkungen der Sinnesfunktionen. Es kann im vorliegenden Fall außerdem keine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt festgestellt werden.

Die vom Beschwerdeführer im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht erstmals vorgelegte Gutachten vom 26.06.2018 konnten vom Bundesverwaltungsgericht nicht mehr berücksichtigt werden. Mit der Novelle BGBl. I 57/2015 hat der Gesetzgeber für das Verfahren nach dem Bundesbehindertengesetz (§ 46 BBG) ein - eingeschränktes - Neuerungsverbot eingeführt, das in den Gesetzesmaterialien als "Neuerungsbeschränkung" bezeichnet wird.

Nach dem im Beschwerdefall anwendbaren § 46 dritter Satz BBG dürfen in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.

Diese Neuerungsbeschränkung ist nach § 54 Abs. 18 BBG mit 01.07.2015 in Kraft getreten und somit im Beschwerdefall anwendbar.

Da festgestellt worden ist, dass die dauernden Gesundheitsschädigungen kein Ausmaß erreichen, welches die Vornahme der Zusatzeintragung "Der Inhaberin des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass rechtfertigt, war spruchgemäß zu entscheiden.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Prüfung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in Betracht kommt.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung

Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde, auf das über Veranlassung des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte medizinische Sachverständigengutachten, das auf einer persönlichen Untersuchung beruht, welche auf alle Einwände und vorgelegten Befunde des Beschwerdeführers in fachlicher Hinsicht eingehen, und welchen der Beschwerdeführer im Rahmen des ihm eingeräumten Parteiengehörs nicht substantiiert entgegengetreten ist. Die strittige Tatsachenfrage, genauer die Art und das Ausmaß der Funktionseinschränkungen des Beschwerdeführers und damit verbunden die Frage der Zumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel, sind einem Bereich zuzuordnen, der von einem Sachverständigen zu beurteilen ist.

Der Beschwerdeführer hat keine mündliche Beschwerdeverhandlung beantragt.

All dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG - trotz dem in der Beschwerde gestellten Antrages auf eine mündliche Verhandlung - nicht entgegen.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.