TE Vwgh Erkenntnis 1999/9/15 99/04/0110

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte DDr. Jakusch und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Martschin, über die Beschwerde des Y Ö in W, vertreten durch den zum Verfahrenshelfer bestellten Rechtsanwalt Dr. Z in W, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 5. Februar 1999, Zl. UVS-04/G/35/00611/98, betreffend Übertretung der GewO 1994, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 5. Februar 1999 wurde der Beschwerdeführer im Instanzenzug schuldig erkannt, es als Obmann und somit zur Vertretung nach außen Berufener (§ 9 Abs. 1 VStG) eines näher bezeichneten Vereines zu verantworten zu haben, dass dieser Verein vom 8. Juni 1998 bis 2. Juli 1998 an einem näher bezeichneten Standort durch Ausschank von Getränken wie z. B. 1/4 l Mineralwasser um S 8,--, Glas Cola 0,2 l S 12,--, 1/8 l Weißwein S 8,-- oder Whisky Cola S 24,--, das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Espressos ausgeübt habe, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Er habe dadurch eine Übertretung nach § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 begangen, weshalb über ihn nach § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994 über ihn eine Geldstrafe von S 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe ein Tag) verhängt wurde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht verletzt, bei der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung schuldig erkannt und hiefür bestraft zu werden. In Ausführung des so bezeichneten Beschwerdepunktes macht er im Wesentlichen geltend, es treffe ihn an der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung kein Verschulden, weil er, wie auch im Verwaltungsstrafverfahren hervorgekommen sei, entsprechende Auskünfte eingeholt habe, nach denen für die fragliche Tätigkeit keine Gewerbeberechtigung erforderlich sei.

Die Beschwerde erweist sich schon auf Grund folgender Erwägungen als berechtigt:

Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Nach § 1 Abs. 2 erster Satz GewO 1994 wird eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Der Verwaltungsstraftatbestand des § 366 Abs. 1 Z. 1 enthält u. a. das Tatbestandselement, dass jemand "ein Gewerbe ausübt". Zur Verwirklichung des genannten Tatbestandes genügt es jedoch noch nicht, dass - aus der Sicht des Beschwerdefalles - eine Tätigkeit ausgeübt wird, die dem Tätigkeitsbereich eines Gewerbes vorbehalten ist, sondern es müssen zudem auch die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1994 vorliegen.

Die im Spruch des angefochtenen Bescheides (durch Bestätigung des erstbehördlichen Straferkenntnisses) enthaltene Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44 a Z. 1 VStG) geht dahin, dass der Beschwerdeführer es zu verantworten habe, dass durch den genannten Verein bestimmte Getränke zu bestimmten Preisen ausgeschenkt wurden. Dieser Tatumschreibung lässt sich keine ausreichende Bezugnahme auf die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1994 entnehmen (vgl. z. B. das hg. Erkenntnis vom 8. Oktober 1996, Zl. 96/04/0081). Es fehlt insbesondere ein hinlänglicher Ansatzpunkt dafür, dass die Tätigkeit in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Derart reicht die Tatumschreibung aber nicht für den anschließenden zusammenfassenden Schuldvorwurf hin, es sei das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Espressos ausgeübt worden.

Da die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne auf das Beschwerdevorbringen einzugehen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 15. September 1999