TE OGH 2018/11/21 3Ob165/18p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Sachwalterschafts-(nunmehr Erwachsenenschutz-)sache W***** 1928, *****, wegen Bestätigung der Pflegschaftsrechnung, über den vom Betroffenen, vertreten durch die Sachwalterin (nunmehr Erwachsenenvertreterin) E*****, und von dieser auch im eigenen Namen, jeweils vertreten durch Dr. Gerhard Koller, Rechtsanwalt in Wien, erhobenen Revisionsrekurs gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 7. März 2018, GZ 42 R 112/17g-116, mit dem der Rekurs des Betroffenen gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 28. Dezember 2016, GZ 2 P 128/14y-70, zurückgewiesen und dieser Beschluss im Übrigen bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung des Rekursgerichts wird in deren Punkt 2. und 3. (soweit sie die Versagung der Bestätigung der Pflegschaftsrechnung betreffen) dahin abgeändert, dass der vom Diplomrechtspfleger erlassene Beschluss vom 28. Dezember 2016 in seinem Punkt 1. und das vorausgegangene Verfahren zur Legung der Antrittsrechnung (bis einschließlich der Aufforderung dazu) aufgehoben werden. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrenswiederholung durch den Richter aufgetragen.

Begründung:

Der Ehefrau des Betroffenen wurde mit Beschluss vom 23. September 2014 zur einstweiligen Sachwalterin und Verfahrenssachwalterin und mit Beschluss vom 4. Dezember 2014 zur Sachwalterin fu?r medizinische Angelegenheiten, fu?r finanzielle Angelegenheiten, fu?r die Vertretung vor A?mtern, Beho?rden, Gerichten und Sozialversicherungstra?gern, fu?r privatrechtliche Angelegenheiten sowie fu?r die Bestimmung des Wohnorts bestellt. Der 1928 geborene Betroffene wird von seiner Ehegattin zuhause gepflegt und betreut.

Mit Beschluss des Erstgerichts vom 3. Oktober 2014 genehmigte der Richter den beabsichtigten Verkauf einer Eigentumswohnung des Betroffenen. Nach dem Kaufvertragsentwurf betrug der Kaufpreis 117.000 EUR; es war vereinbart, dass der Treuhänder den nach Bezahlung der Immobilienertragsteuer von 4.095 EUR verbleibenden Kaufpreisrest (das sind rechnerisch 112.905 EUR) an den Betroffenen auszufolgen hat.

Nach Aufforderung zur Legung der Antrittsrechnung kam es zu mehreren Vorsprachen der Sachwalterin, wobei diese ua eine „Gesamtaufstellung für den Berichtszeitraum 1. Oktober 2014 bis 31. Mai 2015“ vorlegte, die für Oktober 2014 Gesamteinnahmen von 118.474,89 EUR, darunter 112.900,07 EUR aus dem Verkauf der Eigentumswohnung, auswies. Das Erstgericht fasste am 31. Juli 2015 einen Beschluss, mit dem der Diplomrechtspfleger die von der Sachwalterin vorgelegte Pflegschaftsrechnung fu?r die Zeit von Oktober 2014 bis Mai 2015 mit Korrekturen, Maßgaben und Anordnungen genehmigte (ON 36).

Aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses vom 19. September 2016 (ON 62) ist ein Rechtsanwalt „zur Vertretung der betroffenen Person im Verfahren über die Prüfung der Pflegschaftsrechnung für den Zeitraum Oktober 2014 bis Mai 2015“ zum Kollisionskurator bestellt.

Das von der Sachwalterin im Namen des Betroffenen angerufene Rekursgericht hob den Beschluss ON 36 auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Gericht habe nicht in die Rechnungslegung einzugreifen und diese korrigiert zu bestätigen, sondern mit Verbesserungsaufträgen und allenfalls auch Weisungen darauf zu drängen, dass im Ergebnis eine konkrete Rechnungslegung erfolge. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren zunächst die Sachwalterin aufzufordern haben, eine entsprechende Änderung der Rechnungslegung vorzunehmen oder genau ihre Ansprüche dazulegen und zu belegen (ON 65).

Nachdem die Sachwalterin bereits vor der dazu anberaumten Tagsatzung erklärte, sie werde dabei nicht „anwesend“ sein und sich – wegen Zuständigkeit des Richters – nicht mehr mit dem Diplomrechtspfleger „einlassen“, wobei sie auch weitere Anträge stellte (ON 69), fasste das Erstgericht (der Diplomrechtspfleger) am 28. Dezember 2016 (ON 70) folgenden Beschluss: „1. Die Bestätigung der Pflegschaftsrechnung für die Zeit von Oktober 2014 bis Mai 2015 wird versagt. 2. Der mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2016 von der Sachwalterin namens des Betroffenen und im eigenen Namen gestellten Antrag auf Enthebung des Kollisionskurators wird abgewiesen. 3. Der mit dem genannten Schriftsatz gestellte Antrag 'auf Nichtigkeit des gesamten vorangegangenen Verfahrens mit dem Diplomrechtspfleger' wird zurückgewiesen. 4. Die ebenfalls im genannten Schriftsatz erklärte Ablehnung des Diplomrechtspflegers 'für eheliche Vereinbarungen und Rechte, die nur Richtersache sind' wird zurückgewiesen.“ Es ging ua davon aus, dass der Verbesserungsversuch des Gerichts gescheitert und die Bestätigung der Rechnung zu versagen sei.

Mit Beschluss vom 29. März 2017 wies das Erstgericht (der Diplomrechtspfleger) einen Verfahrenshilfeantrag des Betroffenen, vertreten durch die Sachwalterin, und der Sachwalterin ab (ON 89).

Das Rekursgericht traf folgende Entscheidung über die Rekurse des Betroffenen und der Sachwalterin gegen die Beschlüsse ON 70 und 89: Den Rekurs des Betroffenen gegen den Beschluss ON 70 wies es hinsichtlich der Versagung der Bestätigung der Pflegschaftsrechnung zurück (Punkt 2.), während es im Übrigen den weiteren Rekursen nicht Folge gab (Punkt 3.). Der Revisionsrekurs sei hinsichtlich der Verfahrenshilfe jedenfalls unzulässig (§ 62 Abs 2 Z 2 AußStrG), im Übrigen werde der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zugelassen (ON 116). Es begründete die Rekursentscheidung zum Beschluss ON 70 ua wie folgt:

Zur teilweisen Zurückweisung des Rekurses führte es aus, nach Bestellung des Kollisionskurators zur Vertretung des Betroffenen im Verfahren über die Prüfung der Pflegschaftsrechnung für den Zeitraum Oktober 2014 bis Mai 2015 könne die Sachwalterin in dieser Angelegenheit den Betroffenen nicht mehr vertreten, weshalb der für diesen erhobene, nicht genehmigte Rekurs des Betroffenen nicht zulässig sei. Er sei aber auch inhaltlich nicht berechtigt. Die in den Rekursen des Betroffenen und der Sachwalterin gegen den Beschluss ON 70, soweit keine Genehmigung des Kollisionskurators erforderlich sei, behauptete Nichtigkeit liege nicht vor. Das Sachwalterschaftsverfahren regle nicht das Verhältnis des Betroffenen zu anderen Personen, auch nicht zur Ehefrau, und greife auch nicht in dieses ein. Ein Eingriff in die „richterliche Zuständigkeit“ durch den Diplomrechtspfleger sei daher nicht ersichtlich. Zu den Rekursen gegen den Beschluss ON 89 erachtete es den Hinweis des Erstgerichts für zutreffend, dass vorerst nicht ersichtlich sei, für welche Kosten überhaupt Verfahrenshilfe begehrt werde.

Dagegen erhoben der Betroffene, vertreten durch die Sachwalterin, und die Sachwalterin I. den „ordentlichen Revisionsrekurs an den OGH“ und II. den Antrag an das Rekursgericht, den ordentlichen Revisionsrekurs nachträglich für zulässig zu erklären (ON 118).

Das (anwaltlich gefertigte) Rechtsmittel wurde dem Rekursgericht vorgelegt; dieses wies sowohl Zulassungsvorstellung und Revisionsrekurs betreffend die Bewilligung der Verfahrenshilfe zurück, als auch (soweit die Eingabe über die Verfahrenshilfe hinausgehe) die weitere Zulassungsvorstellung und stellte den Akt dem Erstgericht zur Behandlung der Eingabe als außerordentlicher Revisionsrekurs zurück (ON 125), das diese nunmehr dem Obersten Gerichtshof vorlegte.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil der Wahrnehmung einer Nichtigkeit immer erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtssicherheit zukommt (RIS-Justiz RS0041896; RS0042743) und berechtigt.

1. Vorweg ist klarzustellen:

1.1. Im Revisionsrekursverfahren ist – schon wegen der Zurückweisung des Rechtsmittels betreffend die Entscheidung über die Verfahrenshilfe – jedenfalls nur mehr der Beschluss des Erstgerichts ON 70 verfahrensgegenständlich.

1.2. Das Rechtsmittel enthält den Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und der „Revision“ stattzugeben (hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt) und thematisiert einen „Verstoß gegen §§ 18, 19 RpflG und Richterzuständigkeit“, weil das durch den Verkauf der Eigentumswohnung erzielte Vermögen des Betroffenen nach Abzug aller Abgaben und Steuern netto 112.900,07 EUR betragen habe und diese Summe am 27. Oktober 2014 auf seinem Pensionskonto als Gutschrift verbucht worden sei. Seit Beginn der Sachwalterschaft liege daher ein Vermögen des Betroffenen von über 100.000 EUR vor (zuerst aus Liegenschaftseigentum, dann an Bargeld), sodass gemäß § 19 Abs 1 und 2 iVm § 18 Abs 3 RpflG nicht der Diplomrechtspfleger, sondern der Richter zuständig sei. Obwohl diese Nichtigkeit schon im Rekurs aufgezeigt werde, sei das Rekursgericht nicht darauf eingegangen.

Stellt man diese Argumentation den Spruchpunkten des angefochtenen Beschlusses des Erstgerichts ON 70 gegenüber, zeigt sich, dass sie allein die Versagung der Bestätigung der Pflegschaftsrechnung (Punkt 1.) betrifft, weil nur (noch) diese vom in § 19 Abs 2 Z 4 RpflG normierten Richtervorbehalt erfasst ist: Die Enthebung des Kollisionskurators (Punkt 2.), dessen Bestellung bereits erfolglos bekämpft wurde (3 Ob 126/16z ON 59), wird im Revisionsrekurs nämlich in keiner Weise angesprochen (vgl dazu auch RIS-Justiz RS0127971), eine Aufhebung und Zurückverweisung zur Verfahrenswiederholung infolge Nichtigkeit des vom Diplomrechtspfleger geführten Verfahrens (Punkt 3.) ist im Fall der Nichtigerklärung ohnehin auszusprechen (§ 58 Abs 3 und 4 Z 2 AußStrG) und der Ablehnungsantrag gegen den Diplomrechtspfleger (Punkt 4.) wurde bereits im Ablehnungsverfahren rechtskräftig zurückgewiesen (ON 109). Eine objektive Auslegung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung und der dem Gericht und den Parteien bekannten Verfahrens- und Aktenlage (vgl RIS-Justiz RS0097531; RS0037416) führt somit zum Ergebnis, dass der Revisionsrekurs (nur noch) die Beseitigung der Versagung der Bestätigung der Pflegschaftsrechnung als nichtig anstrebt. Dies entspricht auch einer sinnvollen Antragstellung (vgl 3 Ob 156/13g).

1.3. Einer Revisionsrekursbeantwortung durch den „zur Vertretung der betroffenen Person im Verfahren über die Prüfung der Pflegschaftsrechnung für den Zeitraum Oktober 2014 bis Mai 2015“ bestellten Kollisionskurator bedurfte es nicht.

Der erkennende Senat hat dazu nämlich bereits im Rahmen der Zurückweisung des außerordentlichen Revisionsrekurses gegen die Bestellung des (früheren) Kollisionskurators „für die betroffene Person“ im „Verfahren über die Prüfung der Pflegschaftsrechnung für den Zeitraum 2014 bis Mai 2015“ zu 3 Ob 126/16z (ON 59) Folgendes klargestellt: „Der Bestellungsbeschluss ist, dahin zu verstehen, dass der Kollisionskurator nur mit der materiell-rechtlichen Prüfung allfälliger Ansprüche des Betroffenen gegen die Sachwalterin betraut ist.“ Das gilt natürlich auch für den aktuellen Bestellungsbeschluss ON 62, der den Wirkungskreis inhaltlich gleichlautend beschreibt. Ob die Sachwalterin nach materiellem Recht berechtigt war, einzelne Einkünfte des Betroffenen für bestimmte Zwecke zu verwenden (was hier strittig ist und vom Kollisionskurator geklärt werden soll), ist aber nicht Gegenstand der Rechnungsprüfung im Außerstreitverfahren (4 Ob 122/07f; Zankl/Mondel in Rechberger AußStrG² § 137 Rz 1; Beck in Gitschthaler/Höllwerth AußStrG § 137 Rz 3), weshalb der Kollisionskurator (auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren) nicht beizuziehen ist.

2. Der Beschluss ON 70 datiert vom 28. Dezember 2016 betrifft den Rechnungszeitraum Oktober 2014 bis einschließlich Mai 2015.

Damals sah § 19 RpflG (ungeachtet der Einfügung des Abs 1 Z 5 durch die EO-Novelle 2014, BGBl I Nr 69/2014) Folgendes vor: Der Wirkungskreis in Kindschafts- und Sachwalterschaftsangelegenheiten umfasst die Geschäfte in Pflegschaftsangelegenheiten (Abs 1 Z 1). Dem Richter bleibt vorbehalten die Überwachung der Anlegung, der Verwaltung und der Veränderung am Stand des Vermögens eines Minderjährigen oder sonstigen Pflegebefohlenen, wenn der in sinngemäßer Anwendung des § 18 Abs 3 RpflG ermittelte Wert des Vermögens 100.000 EUR übersteigt (Abs 2 Z 4).

§ 18 RpflG regelt den Wirkungskreis in Verlassenschaftssachen und blieb im hier relevanten Zeitraum unverändert. Dessen Abs 3 lautete: Die Ermittlung des Werts nach Abs 2 Z 1 lit a hat nach § 167 AußStrG zu erfolgen. Wird eine Bewertung zum Verkehrswert (§ 167 Abs 1 AußStrG) oder nach dem Liegenschaftsbewertungsgesetz (§ 167 Abs 2 AußStrG) vorgenommen, ist der so ermittelte Wert zu Grunde zu legen. § 18 Abs 2 Z 1 lit a RpflG normierte, dass dem Richter die Erledigung von Verlassenschaftssachen vorbehalten bleibt, wenn die Aktiven des Nachlasses den Wert von 150.000 EUR übersteigen.

§ 167 AußStrG regelt die Bewertung der in ein Inventar aufzunehmenden Sachen und Verbindlichkeiten und unterscheidet zwischen beweglichen (Abs 1) und unbeweglichen Sachen (Abs 2) sowie Schulden (Abs 3), wobei es jeweils auf den Zeitpunkt des Todes des Erblassers ankommt (Spruzina in Gitschthaler/Höllwerth AußStrG § 167 Rz 13).

3. Zur Auslegung des § 19 Abs 2 Z 4 RpflG idF vor dem BGBl I Nr 58/2018:

3.1. Die in der zitierten Norm angeordnete „sinngemäße Anwendung“ des § 18 Abs 3 RpflG bei der Ermittlung des Werts des „Vermögens“ verlangt die Anwendung einer Bestimmung, die der Wertermittlung nur von „Aktiven“ dient. Während also der Richtervorbehalt im Verlassenschaftsverfahren vom Übersteigen eines bestimmten Standes (nur) der Aktiven abhängig ist (idS auch § 17a Abs 2 Z 1 RpflG aF), soll es nach dem Wortlaut des Gesetzes in Kindschafts- und Sachwalterschaftsangelegenheiten auf den Wert des (nicht näher umschriebenen) Vermögens ankommen. Unterschiedliche (wertmäßige) Anknüpfungspunkte für die funktionelle Zuständigkeit eines Richters liegen aber nicht auf der Hand, sodass sich die Frage stellt, ob nach § 19 Abs 2 Z 4 RpflG (auch) auf das Aktivvermögen abzustellen ist.

3.2. Unter dem Begriff des Vermögens, wie er in § 164 ABGB („Vermögensverwaltung“) verwendet wird, versteht man den Inbegriff der geldwerten Rechte und Verbindlichkeiten einer Person (10 Ob 23/08t; Weitzenböck in Schwimann/Neumayr ABGB-TaKom4 § 164 Rz 1; vgl RIS-Justiz RS0010009). Das ist aber keineswegs zwingend, weil unter demselben, in § 276 Abs 1 ABGB aF im Zusammenhang mit der Entschädigung eines Sachwalters/Kurators gebrauchten Begriff Geld- und Sachwerte verstanden wurden, die dem Betroffenen nicht regelmäßig zufließen und von vornherein nicht zur laufenden Deckung der Bedürfnisse dienen (Pfurtscheller in Schwimann/Neumayr ABGB-TaKom4 § 276 aF Rz 5 mwN), womit Verbindlichkeiten außer Betracht blieben. Allein die in § 19 Abs 2 Z 4 RpflG gewählte Formulierung „Wert des Vermögens“ lässt daher keine zwingenden Rückschlüsse auf ihre Bedeutung zu.

3.3. Es ist daher der Zweck der Festlegung einer Wertgrenze als Bedingung für die Geltung eines Richtervorbehalts zu hinterfragen.

In den Materialien zum Rechtspflegergesetz 1985, BGBl Nr 560/1985, ist – wenn auch zu § 18 RpflG – die Rede davon, dass der Entwurf für die Abgrenzung des Wirkungskreises des Rechtspflegers das Kriterium der bei der Erledigung zu erwartenden Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur mit dem Kriterium des Werts des Nachlasses verbinde (ErläutRV 675 BlgNR 16. GP 16). Die Festlegung einer Wertgrenze fußt also auf der Überlegung, dass ab einem bestimmten Wert des Vermögens die Vermögensverwaltung voraussichtlich mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, die der Gesetzgeber zum Anlass nahm, für diese Angelegenheit einen Richtervorbehalt festzulegen. Zöge man das Nettovermögen nach Abzug der Verbindlichkeiten für die Beurteilung der funktionellen Zuständigkeit heran, würde dies hingegen bedeuten, dass auch die Überwachung der Verwaltung hochverschuldeter Vermögen häufig in die Zuständigkeit des Rechtspflegers fiele. Gerade bei diesen Angelegenheiten handelt es sich aber potentiell um schwierige, die dem Richter vorbehalten bleiben sollen. Daher ist für die Beurteilung der funktionellen Zuständigkeit (nur) auf die Höhe der Aktiven im Vermögen des Minderjährigen oder sonstigen Pflegebefohlenen abzustellen (so auch Etz in Szöky RpflG² § 19 Rz 33).

3.4. Da Pflegschaftsrechnungen stets einen Zeitraum betreffen, stellt sich die weitere Frage, auf welchen Zeitpunkt für die Ermittlung der Aktiva abzustellen ist. Der Wortlaut des § 19 Abs 2 Z 4 RpflG gibt darüber keine Auskunft, weil die Verweisungen letztlich zu § 167 AußStrG führen, der auf einen hier nicht anwendbaren Zeitpunkt (Tod des Erblassers) abstellt.

Soll der vom Gesetzgeber angestrebte Zweck des Richtervorbehalts effektiv erreicht werden, kann nicht auf die mit der Entwicklung des Vermögens in keinem sachlichen Zusammenhang stehenden Zeitpunkte des Beginns oder des Endes der Rechnungsperiode abgestellt werden; vielmehr muss es darauf ankommen, ob das Aktivvermögen den relevanten Wert (von hier noch 100.000 EUR) zu irgendeinem Zeitpunkt während der Rechnungsperiode überschritten hat.

4. Aus dem vorweg genehmigten und am 10. Oktober 2014 abgeschlossenen (s den Verbücherungsbeschluss ON 8) Kaufvertrag über die Eigentumswohnung des Betroffenen ergibt sich der Anspruch des Betroffenen auf Auszahlung des (restlichen) Kaufpreises von 112.905 EUR, der nach den von der Sachwalterin vorgelegten Unterlagen zu ihrer Abrechnung zum überwiegenden Teil von 112.900,07 EUR auf ein Bankkonto des Betroffenen noch im Oktober 2014 überwiesen wurde. Allein die reduzierte Kaufpreisforderung stellt schon ein die Wertgrenze von 100.000 EUR übersteigendes Aktivvermögen dar, das nach der aufgezeigten Auslegung des § 19 Abs 2 Z 4 RpflG den Richtervorbehalt auslöste. Auf den Verkehrs- oder Einheitswert der verkauften Liegenschaft (vgl § 167 Abs 2 AußStrG) kommt es wegen des Verkaufs nicht mehr an.

5. Die Rechtsmittelwerber machen mit dem Verstoß gegen den Richtervorbehalt im Revisionsrekurs den schwerwiegenden Verfahrensverstoß nach § 58 Abs 4 Z 2 AußStrG geltend. Die in § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG genannten Verfahrensverstöße nach §§ 56, 57 Z 1 und 58 AußStrG können auch dann in einem Revisionsrekurs geltend gemacht werden, wenn sie vom Rekursgericht verneint oder im Rekurs nicht geltend gemacht wurden (vgl RIS-Justiz RS0121265).

Ein vom Rechtspfleger in Überschreitung der ihm vom Gesetz eingeräumten Entscheidungsgewalt erlassener Beschluss und das ihm vorangegangene Verfahren, soweit es vom Rechtspfleger durchgeführt wurde, leiden an Nichtigkeit iSd § 477 Abs 1 Z 2 ZPO, sodass ein solcher Beschluss im Fall seiner Anfechtung aufzuheben ist. Die Nichtigkeit ist, auch wenn sie im Rechtsmittel nicht geltend gemacht wurde, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens wahrzunehmen (RIS-Justiz RS0007465 [T2]). Nunmehr folgt diese Konsequenz (auch) aus § 58 Abs 4 Z 2 iVm § 58 Abs 3 AußStrG (RIS-Justiz RS0007465 [T10]), wobei das Außerstreitgesetz den Begriff der Nichtigkeit vermeidet (jüngst 5 Ob 186/17i).

Der vom Diplomrechtspfleger des Erstgerichts gefasste Beschluss ON 70 ist daher in seinem Punkt 1. in Abänderung der Rekursentscheidung ON 116 (soweit sie in deren Punkt 2. und 3. die Versagung der Bestätigung der Pflegschaftsrechnung betrifft) ebenso aufzuheben, wie das vorangegangene Verfahren zur Entscheidung über die Pflegschaftsrechnung vom Oktober 2014 bis Mai 2015, und dem Erstgericht ist eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrenswiederholung durch den Richter aufzutragen.

Eine Sachentscheidung durch den Obersten Gerichtshof scheidet in der gegebenen Konstellation aus (5 Ob 186/17i mwN).