TE Bvwg Beschluss 2018/10/19 W222 2166049-1

W222 2166049-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Obregon als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , StA. Indien, vertreten durch Dr. Gustav Eckharter, Rechtsanwalt in 1070 Wien, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt beschlossen:

A)

I. Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

II. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird gemäß § 22 Abs. 1 VwGVG als unzulässig zurückgewiesen.

III. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer, ein indischer Staatsangehöriger, stellte am 06.01.2014 einen Antrag auf internationalen Schutz, welcher mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 15.03.2016 sowohl hinsichtlich des Status eines Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG (Spruchpunkt I.), als auch hinsichtlich des Status eines subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Indien gemäß § 8 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG (Spruchpunkt II.) abgewiesen wurde. Unter einem wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG in Verbindung mit § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen, ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 oder 55 AsylG nicht erteilt, festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Indien gemäß § 46 FPG zulässig sei, und gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgelegt (Spruchpunkt III.).

Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 04.08.2016, Zl. W191 2126877-1/2E, gemäß §§ 3, 8, 10, 55 und 57 Asylgesetz 2005 sowie §§ 52 und 55 Fremdenpolizeigesetz 2005 als unbegründet ab.

Nachdem der Beschwerdeführer am 26.08.2016 mit einer rumänischen Staatsbürgerin die Ehe geschlossen hatte, brachte er am 30.09.2016 einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, ein.

Mit Schreiben des Amtes der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, vom 14.10.2016 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit in seinem Fall nicht ausgeschlossen werden könne und die Behörde gemäß § 55 Abs. 3 NAG daher verpflichtet sei, das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung zu befassen. Sollte seitens des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl eine Aufenthaltsbeendigung unterbleiben, sei dies bekannt zu geben und wäre dem Beschwerdeführer in diesem Fall unverzüglich eine Anmeldebescheinigung auszustellen.

Am gleichen Tag erging eine Mitteilung gemäß § 55 Abs. 3 NAG an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl.

Nachdem auf Ersuchen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl zwei Wohnsitzüberprüfungen durch die Landespolizeidirektion Wien durchgeführt worden waren, seitens der Landespolizeidirektion Wien wegen des Verdachts einer Aufenthaltsehe ermittelt, der Beschwerdeführer am 24.03.2017 vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl einvernommen und mit Urteil des Bezirksgerichtes XXXX vom 13.07.2017, XXXX , vom Vorwurf des Eingehens einer Aufenthaltsehe nach § 117 FPG freigesprochen worden war, wurde seitens des rechtsfreundlichen Vertreters am 19.07.2017 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ein persönliches Erscheinen am 20.07.2017 angekündigt, um eine Kopie des jüngsten polizeilichen Erhebungsberichtes abzuholen.

Anlässlich der vereinbarten persönlichen Vorsprache wurde mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.07.2017, persönlich vom rechtsfreundlichen Vertreter am gleichen Tag übernommen, die Herausgabe der Kopie der jüngsten polizeilichen Erhebung unter Berufung auf § 17 Abs. 3 AVG mit der Begründung verweigert, dass die Mitteilung der Informationen an die Rechtsvertretung zum jetzigen, weit fortgeschrittenen Zeitpunkt des Verfahrens dessen Zweck entscheidend beeinträchtigen würden.

Am 20.07.2017 brachte der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers eine "Beschwerde gem. Art. 130 Abs. 2 Z. 1 und Art. 131 Abs. 6 B-VG" ein und begehrte, 1. das Verhalten der belangten Behörde durch Verweigerung der Akteneinsicht gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und die Verweigerung der Akteneinsicht und -abschriftnahme ersatzlos aufzuheben, 2. der Beschwerde gemäß § 22 Abs. 1 VwGVG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und 3. die belangte Behörde gemäß § 35 VwGVG zum Kostenersatz zu verpflichten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Während beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich des Beschwerdeführers ein Verfahren zur Prüfung einer möglichen Aufenthaltsbeendigung anhängig war, verweigerte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl mit Schreiben vom 20.07.2017, persönlich vom rechtsfreundlichen Vertreter am gleichen Tag übernommen, die Herausgabe der Kopie der jüngsten polizeilichen Erhebung gegen den Beschwerdeführer unter Berufung auf § 17 Abs. 3 AVG mit der Begründung, dass die Mitteilung der Informationen an die Rechtsvertretung zum jetzigen, weit fortgeschrittenen Zeitpunkt des Verfahrens dessen Zweck entscheidend beeinträchtigen würden.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang sowie die Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu A)

Zu Spruchpunkt I.:

Gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden, soweit sich aus Abs. 3 nicht anderes ergibt.

Die Verwaltungsgerichte erkennen gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.

Beschwerdegegenstand ist demnach ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Eine Maßnahmenbeschwerde ist jedenfalls zurückzuweisen, wenn kein tauglicher Anfechtungsgegenstand vorliegt, wenn die Beschwerde verspätet ist, wenn ein Mangel der Beschwerde entgegen § 13 Abs. 3 AVG nicht innerhalb der im Verbesserungsauftrag gesetzten Frist behoben wird, und wenn dem Beschwerdeführer die Beschwerdelegitimation mangelt (vgl. VwGH 10.11.2011, 2010/07/0032).

Ist im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen, so hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben. Dauert die für rechtswidrig erklärte Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt noch an, so hat die belangte Behörde unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Zustand herzustellen.

Im vorliegenden Fall richtet sich die Beschwerde eindeutig gegen die Verweigerung der Aktenabschrift durch Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.07.2017. Bei dem in Beschwerde gezogenen Verhalten handelt es sich jedoch weder um die Erteilung eines Befehls noch um die Ausübung von Zwang gegen den Beschwerdeführer. Es erschöpft sich vielmehr in einem schlichten Verhalten, nämlich im Unterlassen eines vom Beschwerdeführer begehrten Tuns (Gewährung der Aktenabschrift). "Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt" setzt nach der ständigen Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts begriffsnotwendig ein positives Tun der die Zwangsgewalt gebrauchenden Behörde voraus und kann nicht im bloßen Unterbleiben eines Verhaltens der Behörde, selbst wenn dem Betreffenden darauf ein Anspruch zustünde, bestehen (vgl. VwGH 05.08.1997, 97/11/0105 mwN).

Darüber hinaus ist für das Vorliegen unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Voraussetzung, dass die Maßnahme einen selbstständigen einseitigen Befehl oder Zwang darstellt und damit unmittelbar in subjektive Rechte eingreift. Entscheidend ist dabei die Losgelöstheit aus einem förmlichen Verfahren. Das Dazwischentreten eines Bescheides (vgl. dazu VwGH 25.01.2000, 98/05/0175) oder die Möglichkeit einen solchen zu erlangen, verhindern die Maßnahmenqualität. Bei diesen Akten mangelt es an der Selbstständigkeit.

Der Rechtsbehelf der Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dient dem Zweck, eine Lücke im Rechtsschutzsystem zu schließen. Es sollten mit dieser Beschwerde aber nicht Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein und desselben Rechtes geschaffen werden (vgl. VwGH 29.09.2009, 2008/18/0687). Die Regelungen über die sogenannte Maßnahmenbeschwerde dienen sohin nur der Schließung einer Lücke im Rechtsschutzsystem, nicht aber der Eröffnung einer Zweigleisigkeit für die Verfolgung ein und desselben Rechtes, weshalb das, was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, nicht Gegenstand einer derartigen Beschwerde sein kann (vgl. VwGH 23.02.1997, 93/01/0456).

Gemäß § 17 Abs. 4 AVG erfolgt die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der Partei eines anhängigen Verfahrens durch Verfahrensanordnung. Aus § 17 Abs. 4 AVG ergibt sich, dass die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber den Parteien eines anhängigen Verfahrens eine Verfahrensanordnung im Sinn von § 63 Abs. 2 AVG darstellt, deren Rechtswidrigkeit erst mit dem Rechtsmittel gegen den das Verfahren abschließenden Bescheid geltend gemacht werden kann (vgl. VwGH 11.11.2015, Ra 2015/11/0085).

In casu war im Zeitpunkt der Verweigerung der Aktenabschrift ein Verfahren zwecks möglicher Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegen den Beschwerdeführer anhängig, weshalb die Verweigerung der Aktenabschrift durch Verfahrensanordnung zu erfolgen hatte. Deren Rechtswidrigkeit könnte in einem Rechtsmittel gegen den das Verfahren abschließenden Bescheid geltend gemacht werden, weshalb auch aus diesem Grunde die Maßnahmenqualität zu verneinen ist.

An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass im Zeitpunkt der Verweigerung der Aktenabschrift noch nicht feststand, ob es zu einem amtswegigen Rechtseingriff kommen werde. Denn der Verwaltungsgerichtshof hat bereits klargestellt, dass die oben dargestellte Rechtsprechung auch in Fällen anzuwenden ist, wenn im Zeitpunkt der Stellung des Einsichtsbegehrens noch nicht feststeht, ob es überhaupt zu einer Enderledigung kommt, zumal in solchen Fällen kein Anlass besteht ein dringenderes Rechtsschutzbedürfnis einer Partei eines Verwaltungsverfahren anzunehmen als in anderen Verwaltungsverfahren (vgl. VwGH 07.10.2010, 2006/17/0123). Denn es erginge ohnedies ein - anfechtbarer - Bescheid und andernfalls bestünde kein größeres Bedürfnis nach unmittelbarem Rechtsschutz als in den anderen Fällen einer bloßen Verfahrensanordnung (siehe Hengstschläger/Leeb, AVG § 17 Rz 14 [Stand 1.1.2014, rdb.at]).

Auf dem Boden der dargelegten Rechtslage war die Verweigerung der Aktenabschrift durch Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.07.2017 sohin nicht als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu werten und dementsprechend die dagegen erhobene Maßnahmenbeschwerde als unzulässig zurückzuweisen.

Zu Spruchpunkt II.:

Gemäß § 22 Abs. 1 VwGVG haben Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG keine aufschiebende Wirkung. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen mit dem Andauern der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Eine Sacherledigung über die aufschiebende Wirkung setzt eine in formeller Hinsicht zulässige Beschwerde voraus (vgl. VwGH 28.11.2012, AW 2012/04/0037). Mangels Maßnahmenqualität des bekämpften Aktes liegt im vorliegenden Fall keine zulässige Beschwerde vor, weshalb sich auch der Aufschiebungsantrag als unzulässig erweist und daher zurückzuweisen war.

Zu Spruchpunkt III. - Kostenbegehren:

Der mit "Kosten" betitelte § 35 VwGVG idF BGBl. I Nr. 33/2013 lautet:

"§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."

Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird in § 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013, wie folgt festgesetzt:

"1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro."

Da die Beschwerde im vorliegenden Fall zurückgewiesen wurde, ist die Behörde gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Dem Beschwerdeführer als unterlegener Partei gebührt sohin kein Kostenersatz.

Gemäß § 35 Abs. 7 VwGVG ist Aufwandersatz auf Antrag der Partei zu leisten. Dies gilt auch für die belangte Behörde als Partei des Verfahrens, deren Parteistellung sich explizit aus § 18 VwGVG ergibt (vgl. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, K 7. zu § 35 VwGVG). Da die belangte Behörde keinen diesbezüglichen Antrag gestellt hat, war ihr kein Kostenersatz zuzusprechen.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen, weil die Beschwerde zurückzuweisen war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu A) wiedergegeben.