TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/5 W131 2132196-2

W131 2132196-2/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , StA. Afghanistan, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 28.09.2018, Zl XXXX zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 27 VwGVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (= Bf), der in Österreich mittlerweile mehrere Verurteilungen wegen Vergehen iSd § 17 StGB aufweist, beantragte im Oktober 2015 internationalen Schutz in Österreich.

Nach Abweisung dieses Antrags wurde seitens des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (= BFA) gegen den Bf eine Rückkehrentscheidung erlassen und eine Frist für die freiwillige Ausreise gesetzt, siehe dazu den zu W131 2132196-1 beim BVwG angefochtenen Bescheid (- wegen einer eindeutig falschen Datierung vor dem Tag der Antragstellung -) vermutlich vom 21.07.2016, Zl. XXXX .

Beim BVwG stellt sich nach Durchführung einer Beschwerdeverhandlung zwischenzeitig die Frage, ob das Ermittlungsverfahren im Beschwerdeverfahren betreffend den Antrag auf internationalen Schutz fortzusetzen ist, oder ob auf Basis der bisherigen Ermittlungsergebnisse ohne weiteres Parteiengehör entschieden werden kann, zumal - rechtlich vorwegnehmend - eine Verurteilung wegen Vergehen gemäß § 9 Abs 2 Z 3 AsylG keinen zwingenden Grund zur Versagung von subsidiärem Schutz darstellt.

Am 02.11.2018 wurde letztlich der nunmehr angefochtene Bescheid vorgelegt, der in einem Spruchpunkt I. ein Einreiseverbot enthält, jedoch keine Rückkehrentscheidung und im Textteil des Spruchs auch keinen Ausspruch der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung, jedoch in den Passagen der Rechtsmittelbelehrung Ausführungen enthält, dass die Beschwerde gegen den Bescheid vom 28.09.2018 keine aufschiebende Wirkung haben würde. Eine solche könnte vom BVwG gemäß § 18 Abs 5 BVwG zuerkannt werden.

In der Bescheidbeschwerde wurde neben diversen anderen Begehren auch die Zuerkennung von aufschiebender Wirkung beantragt, dies in Reaktion auf die Textteile des angefochtenen Bescheids im Rahmen der Rechtsmittelbelehrung, in denen ausgeführt wird, dass diese Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hätte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Angefochten und zur Vorlage an das BVwG gebracht ist der im Entscheidungskopf bezeichnete Bescheid, mit dem als Spruchpunkt I. ein Einreiseverbot ohne gleichzeitige Rückkehrentscheidung ausgesprochen wurde. Ein Bescheidpruch über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung ist im angefochtenen und vorgelegten Bescheid nicht (und insb nicht als weiterer Spruchpunkt) enthalten.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem vorgelegten Akteninhalt. Zudem hat der Teamleiter der Bescheidapprobantin am 02.11.2018 gegenüber dem gefertigten Richter bestätigt, dass der vorgelegte Bescheid der angefochtene Bescheid ist und ein Spruchpunkt über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung fehlen würde bzw nicht enthalten wäre - AV OZ 3 des Gerichtsakts.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Zur ersatzlosen Aufhebung

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde gestützt auf § 53 FrPolG ein Einreiseverbot für die Dauer von sieben Jahren verhängt, ohne dass im angefochtenen Bescheid gleichzeitig eine Rückkehrentscheidung erlassen worden wäre.

§ 53 FrPolG spricht dabei davon, dass "mit" der Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot erlassen werden kann.

Der VwGH hat - übereinstimmend mit der Lit, siehe dazu Filzwieser et al, Asyl- und Fremdenrecht (Stand 15.01.2016) § 53 FPG K 4) zur Zl Ra 2016/2170289 zur Auslegung des § 53 FrPolG ausgeführt, soweit hier interessierend:

... Das gilt [...] auch für das - nur bei gleichzeitiger Erlassung einer Rückkehrentscheidung zulässige - Einreiseverbot. ...

Im obzitierten Kommentar ist dazu maW festgehalten, dass das Einreiseverbot im selben Bescheid ausgesprochen werden muss.

Da sohin keine Zuständigkeit des BFA gemäß § 53 Fremdenpolizeigesetz idF BGBl I 2018/56 bestand, gegenständlich ein Einreiseverbot ohne gleichzeitig ergehende Rückkehrentscheidung zu erlassen, war der gesamte Bescheid ersatzlos aufzuheben.

Klarzustellen ist dabei, im Falle der Unzuständigkeit der belangten Behörde (- hier iZm der Erlassung eines Einreiseverbots ohne gleichzeitige Rückkehrentscheidung -) diese funktionale Unzuständigkeit gemäß zB VwGH Zl Ra 2016/05/0080 unabhängig von irgendwelchen Parteianträgen amtswegig wahrzunehmen ist, womit sich konsequent auch ergibt, dass bei einer derartigen Unzuständigkeitskassation sämtliche Parteibegehren betreffend den angefochtenen Bescheid als erledigt zu bewerten sind - § 7 ABGB. Insb ist nach hier vertretener Auffassung damit auch ein Begehren erledigt, mit dem die Zuerkennung aufschiebender Wirkung angesprochen wird, da mit der Unzuständigkeitskassation der potentiell vollzugstaugliche Bescheid - weil aus dem Rechtsbestand beseitigt - nicht mehr vollzugstauglich ist und damit genau das Rechtsschutzziel des Antrags auf Zuerkennung aufschiebender Wirkung erreicht ist.

Zur gebotenen amtswegigen Unzuständigkeitskassation siehe zB weiters VwGH Zl Ra 2015/07/0140.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. In rechtlicher Hinsicht weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung (siehe dazu nochmals VwGH Zl Ra 2016/21/0289); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.