TE OGH 2018/12/17 9Ob90/18b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula in der Rechtssache der klagenden Partei N***** S*****, vertreten durch Dr. Farhad Paya Rechtsanwalt GmbH in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei L*****gesellschaft *****, vertreten durch Dr. Ernst Maiditsch, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 35.848,72 EUR sA (Revisionsinteresse: 32.520 EUR sA) und Feststellung (10.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 18. Oktober 2018, GZ 2 R 146/18k-86, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Beklagte sieht eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO darin, dass trotz gegebener Voraussetzungen des § 362 Abs 2 ZPO kein weiteres Sachverständigengutachten zur Ursache für die postoperativen Beschwerden der Klägerin eingeholt worden sei.

Die Vollständigkeit und Schlüssigkeit eines Sachverständigengutachtens und die allfällige Notwendigkeit einer Ergänzung oder eines Vorgehens nach § 362 Abs 2 ZPO fallen in den Bereich der vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbaren Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0113643; RS0043163; RS0097433 ua). Wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat, liegt ein Mangel des Berufungsverfahrens selbst vor, der als Feststellungsmangel in der Revision (mittels Rechtsrüge) geltend zu machen ist (RIS-Justiz RS0040597 [T3, T4]). Ansonsten entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass ein Mangel im erstinstanzlichen Verfahren, der in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint wurde, nicht mehr in der Revision gerügt werden kann (RIS-Justiz RS0042963). Das ist auch hier nicht der Fall:

Das Berufungsgericht hat die Erledigung der Mängelrüge weder unterlassen noch mit einer aktenwidrigen Begründung verworfen. Vielmehr hat es das Sachverständigengutachten inhaltlich nicht als in sich widersprüchlich oder unvollständig erachtet und hat sich mit diesem auch im Rahmen der gegen die ausführliche erstgerichtliche Beweiswürdigung gerichteten Beweisrüge der Beklagten auseinandergesetzt. Ein Verstoß des Berufungsgerichts gegen Verfahrensvorschriften ist hier nicht ersichtlich. Auch Widersprüche zu einem im Verfahren vorgelegten Privatgutachten stützen den Revisionsstandpunkt der Beklagten nicht, weil sich das Gericht auch ohne weitere Erhebungen dem ihm als verlässlich erscheinenden Gutachten eines von ihm herangezogenen gerichtlich beeideten Sachverständigen anschließen kann (s RIS-Justiz RS0040592).

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist daher zurückzuweisen.