TE Vwgh Erkenntnis 2018/12/10 Ra 2018/12/0048

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer, Hofrat Mag. Feiel, sowie die Hofrätinnen MMag. Ginthör und Dr. Koprivnikar als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des T P in M, vertreten durch Dr. Christian Függer, Rechtsanwalt in 3100 St. Pölten, Josefstraße 1/I, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 28. März 2018, VGW-171/053/9781/2015- 10, betreffend Verlust des Anspruches auf das Diensteinkommen gemäß § 32 Abs. 1 Dienstordnung 1994 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien Magistratsabteilung 2, Personalamt), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Gemeinde Wien.

2 Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 28. Juli 2015 wurde ausgesprochen, dass er gemäß § 32 Dienstordnung 1994 (DO 1994) ab 30. Oktober 2014 auf die Dauer der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst den Anspruch auf sein Diensteinkommen verloren habe. Begründend führte die Dienstbehörde aus, der Revisionswerber sei seit 24. Jänner 2014 durchgehend im Krankenstand. Gemäß dem amtsärztlichen Gutachten vom 13. Oktober 2014 sei er jedoch eingeschränkt dienstfähig. Der Aufforderung, seinen Dienst an einem seiner eingeschränkten Dienstfähigkeit Rechnung tragenden Arbeitsplatz anzutreten, habe er nicht Folge geleistet. Das amtsärztliche Gutachten sei ihm auf sein Ersuchen hin übermittelt worden. Da er eigenmächtig vom Dienst abwesend sei, habe er seinen Anspruch auf das Diensteinkommen verloren.

3 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde, in der er die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragte.

In der Beschwerde brachte er u.a. vor, dass ihm bzw. seinem Vertreter die amts- und fachärztlichen Untersuchungen sowie die dazu gehörigen Befunde nicht zugestellt worden seien und ihm auch keine Gelegenheit gegeben worden sei, dazu Stellung zu nehmen. Er verweise auf das von ihm vorgelegte Gutachten eines Orthopäden, wonach ein Einsatz als Pfleger in der Neurologie ausgeschlossen scheine, da es sich dabei um schwere körperliche Arbeit handle. Da zwischen den von ihm vorgelegten Gutachten und jenen der Amtsärzte Widersprüche vorlägen, wäre die Bestellung eines externen Gutachters angezeigt.

4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht dieser Beschwerde - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - keine Folge.

Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass der Revisionswerber am 30. Oktober 2014 trotz Aufforderung nicht zum Dienst angetreten sei. Da auf den Revisionswerber die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 DO 1994 zuträfen, scheide die Bestätigung der Dienstunfähigkeit durch einen praktischen Arzt aus. Die Dienstunfähigkeit könne nur durch einen Amtsarzt bescheinigt werden. Das Gutachten eines anderen Arztes bescheinige lediglich pauschal die Dienstunfähigkeit, ohne darauf einzugehen, dass die belangte Dienstbehörde den Dienstantritt nur unter Beachtung amtsärztlicher Einschränkungen vorgesehen habe.

Überweisungsscheine, Krankschreibungen und Verordnungsscheine gäben keine Auskunft darüber, ob der Revisionswerber auf dem konkret vorgesehenen Dienstposten dienstfähig sei.

Die Abstandnahme von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung begründete das Verwaltungsgericht wie folgt:

"Der chronologisch dargestellte Geschehensablauf der letzten Jahre seit Antritt des Krankenstandes des Beschwerdeführers ist in den für die Beurteilung dieses Falles herangezogenen Sachverhaltselementen unstrittig. Strittig sind lediglich die Richtigkeit der erstellten amtsärztlichen Gutachten und die aus diesem Gutachten abzuleitenden Schlussfolgerungen. Da der Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren noch in seiner Beschwerde Beweismittel, das heißt konkret Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene wie die bereits angeführten amtsärztlichen Gutachten, beigebracht hat, ist auch nicht erkennbar, zu welchen Schlussfolgerungen des Beschwerdevorbringens eine Beweisführung im Rahmen einer mündlichen Verhandlung gelangen soll. Da somit ein Durchdringen des Beschwerdeführers gegenüber der belangten Behörde bei der vorliegenden Beweislage ausgeschlossen war, konnte die mündliche Verhandlung entfallen."

Die Revision wurde für nicht zulässig erklärt. 5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche

Revision mit dem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Der Revisionswerber macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Erkenntnisses sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, der Verwaltungsgerichtshof möge in der Sache selbst im Sinne einer Antragstattgebung entscheiden; hilfsweise wird die Aufhebung des Erkenntnisses beantragt.

6 In der Zulässigkeitsbegründung wirft der Revisionswerber u. a. die Frage auf, ob das Verwaltungsgericht vorliegendenfalls zu Recht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen habe. Er habe die Durchführung der Verhandlung beantragt, da er den von der Behörde festgestellten Sachverhalt bestritten habe. Er habe mehrere Gutachten zu seinem Gesundheitszustand vorgelegt, u.a. eines Orthopäden; das Gutachten der Amtsärztin sei unvollständig gewesen. Darüber hinaus sei ihm die sich aus dem Akteninhalt ergebende Korrespondenz zwischen der Generaldirektion des Wiener Krankenanstaltenverbundes und der Direktion der Teilunternehmung Geriatriezentrum und Pflegewohnhäuser inklusive Stellenbeschreibung eines psychiatrischen Gesundheits- und Krankenpflegers nicht zugestellt worden. Das Verwaltungsgericht habe sich in seinen Feststellungen auf diese Korrespondenz gestützt.

7 Die Dienstbehörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

8 § 31 der Wiener Dienstordnung (DO 1994), LGBl. für Wien Nr. 56/1994 idF dieses Paragrafen nach dem LGBl. Nr. 20/2009, lautet (auszugsweise):

"Abwesenheit vom Dienst

§ 31. (1) Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder einen anderen wichtigen, seine Person betreffenden Grund verhindert, den Dienst zu versehen, so hat er dies dem Vorgesetzten unverzüglich zu melden. Der Beamte hat den Grund für die Dienstverhinderung unverzüglich zu bescheinigen, wenn es der Vorgesetzte verlangt oder wenn die Dienstverhinderung länger als drei aufeinanderfolgende Kalendertage dauert. Die Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unfall ist durch eine ärztliche Bestätigung oder durch eine Aufenthaltsbestätigung einer Krankenanstalt zu bescheinigen.

(2) Ein wegen Krankheit, Unfall oder gemäß § 62 vom Dienst abwesender Beamter hat sich auf Verlangen des Magistrats einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, an dieser Untersuchung, sofern es ihm zumutbar ist, mitzuwirken und sich gegebenenfalls einer zumutbaren Krankenbehandlung zu unterziehen. Wurde auf Grund der ärztlichen Untersuchung die Dienstfähigkeit des Beamten durch einen Amtsarzt bescheinigt, so darf abweichend von Abs. 1 eine innerhalb der darauffolgenden vier Monate eintretende Dienstverhinderung wegen Krankheit nur durch einen Amtsarzt bescheinigt werden. Der Magistrat hat den Beamten unverzüglich nach Einlangen der Meldung über die Dienstverhinderung durch einen Amtsarzt untersuchen zu lassen.

...

(4) Kommt der Beamte den sich aus Abs. 1 bis 3 ergebenden Verpflichtungen nicht nach, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.

..."

9 Mit der Novelle LGBl. Nr. 34/1999 wurde § 31 Abs. 2 DO 1994 u. a. der zweite und dritte Satz angefügt. Die auf diese Novelle bezugnehmenden Materialien, RV Blg. 2/1999, lauten:

"So sehr auch das Verantwortungsbewußtsein der Beamten der Gemeinde Wien, die Qualität der Dienstleistungen, die Bereitschaft zum Umdenken und Erlernen von Neuem und das Kostenbewußtsein in den letzten Jahren mehr und mehr in den Vordergrund gerückt sind, läßt sich bei der großen Bedienstetenzahl nicht immer vermeiden, daß Einzelne zum Schaden des Dienstgebers und auch ihrer Kollegen die soziale Sicherheit ihrer Stellung - in Einzelfällen - zu nützen versuchen. Die Dienstgeberseite hat daher schon seit längerem vorgeschlagen, daß eine durch Krankheit bedingte Dienstabwesenheit in bestimmten Fällen nur dann als gerechtfertigt gelten soll, wenn der Amtsarzt die Dienstunfähigkeit bestätigt. Hat der Amtsarzt einmal eine Dienstfähigkeit des Beamten bescheinigt, so darf eine innerhalb einer bestimmten Frist neuerlich eintretende Dienstverhinderung wegen Krankheit wiederum nur durch einen Amtsarzt bescheinigt werden".

10 Die Revision erweist sich als zulässig, weil das Verwaltungsgericht in unvertretbarer Weise davon ausgegangen ist, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht geboten sei:

11 Im vorliegenden Fall befindet sich der Revisionswerber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes seit dem 24. Jänner 2014 durchgehend im Krankenstand. Zur Beurteilung seines Gesundheitszustandes wurden (zunächst) zwei amtsärztliche Gutachten vom 19. August 2014 sowie 10. September 2014 erstellt; der Revisionswerber legte ein diesen Gutachten widersprechendes Gutachten vom 21. August 2014 vor. Der Aufforderung der Dienstbehörde, seinen Dienst am 30. Oktober 2014 anzutreten, leistete der Revisionswerber keine Folge; vielmehr legte er eine Bestätigung seiner Dienstunfähigkeit durch einen praktischen Arzt vor. In der Folge erging ein weiteres amtsärztliches Gutachten vom 9. Juni 2015.

12 Sofern das Verwaltungsgericht argumentiert, dass die vorgelegte Bestätigung des praktischen Arztes nach § 31 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 zum Nachweis der Dienstverhinderung nicht ausreichend sei, weil nach dieser Bestimmung eine innerhalb der darauffolgenden vier Monate eintretende Dienstverhinderung wegen Krankheit nur durch einen Amtsarzt bescheinigt werden könne, ist auf Folgendes hinzuweisen:

13 Nach dem Regelungssystem des § 31 Abs. 1 DO 1994 ist ein Beamter für den Fall, dass er durch Krankheit verhindert ist, den Dienst zu versehen, verpflichtet, dies dem Vorgesetzten unverzüglich zu melden. Der Beamte hat den Grund für die Dienstverhinderung unverzüglich zu bescheinigen, wenn der Vorgesetzte es verlangt, oder wenn die Dienstverhinderung länger als drei aufeinanderfolgende Kalendertage dauert. Die Dienstverhinderung durch Krankheit ist durch eine ärztliche Bestätigung oder durch eine Aufenthaltsbestätigung einer Krankenanstalt zu bescheinigen. Gemäß § 31 Abs. 2 DO 1994 hat sich ein wegen Krankheit vom Dienst abwesender Beamter auf Verlangen des Magistrats einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, an dieser Untersuchung, sofern es ihm zumutbar ist, mitzuwirken und sich gegebenenfalls einer zumutbaren Krankenbehandlung zu unterziehen (vgl. zu den Verpflichtungen eines Beamten im Zusammenhang mit dem Vorliegen einer Krankheit: VwGH 13.9.2017, Ra 2017/12/0003). Wurde auf Grund der ärztlichen Untersuchung die Dienstfähigkeit des Beamten durch einen Amtsarzt bescheinigt, so darf abweichend von Abs. 1 eine innerhalb der darauffolgenden vier Monate eintretende Dienstverhinderung wegen Krankheit nur durch einen Amtsarzt bescheinigt werden. Der Magistrat hat den Beamten unverzüglich nach Einlangen der Meldung über die Dienstverhinderung durch einen Amtsarzt untersuchen zu lassen.

14 Aus dem letzten Satz des § 31 Abs. 2 DO 1994 ist zunächst zu schließen, dass der Beamte in jenen Fällen, in denen die Dienstbehörde vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 ausgeht, nicht von sich aus eine Bestätigung eines Amtsarztes vorlegen muss; vielmehr hat die Dienstbehörde in einer am Sachlichkeitsgebot orientierten Auslegung des Regelungssystems gemäß § 31 Abs. 1 und 2 DO 1994 von Amts wegen ein Ermittlungsverfahren zur Klärung der Dienstfähigkeit des Beamten einzuleiten und die Untersuchung durch den Amtsarzt zu veranlassen. Die Materialien stehen einer solchen Auslegung nicht entgegen. Dieser Bestimmung ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Dienstbehörde oder das Verwaltungsgericht dem in der Folge erstellten Gutachten eines Amtssachverständigen in jedem Fall und unabhängig von dessen Schlüssigkeit folgen müsste und kein anderes Beweismittel herangezogen werden dürfte. Vielmehr hat die Dienstbehörde bzw. das Verwaltungsgericht ein erstelltes Gutachten auf dessen Schlüssigkeit zu überprüfen und im Wege der Beweiswürdigung Überlegungen zur Glaubhaftigkeit anzustellen.

15 Vor diesem Hintergrund wäre das Verwaltungsgericht verpflichtet gewesen, sich mit den - der Sachverhaltsfrage zuzurechnenden - Einwendungen des Revisionswerbers in einer Verhandlung auseinanderzusetzen. Der Revisionswerber hatte zu seinem Gesundheitszustand insbesondere ein orthopädisches Gutachten vom 21. August 2014 vorgelegt, das zu anderen Schlüssen als die amtsärztlichen Gutachten kam. Im Revisionsfall waren daher Tatsachenfragen strittig.

16 Der Revisionswerber beantragte in seiner Beschwerde auch ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Bei einem strittigen Entfall von Bezügen handelt es sich um "civil rights" im Verständnis des Art. 6 EMRK (siehe etwa VwGH 9.5.2018, Ra 2017/12/0111). Die nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR zulässigen Ausnahmen von der Verhandlungspflicht gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK für nicht übermäßig komplexe Rechtsfragen oder hochtechnische Fragen greifen daher nicht Platz.

17 Die Voraussetzungen des § 24 Abs. 4 VwGVG lagen schon deshalb nicht vor.

18 Ein Verstoß des Verwaltungsgerichtes gegen die aus Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleitete Verhandlungspflicht führt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bereits ohne nähere Prüfung einer Relevanz dieses Verfahrensmangels zur Aufhebung des Erkenntnisses (vgl. erneut VwGH 9.5.2018, Ra 2017/12/0111, mwN).

19 Von der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abgesehen werden.

20 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013.

Wien, am 10. Dezember 2018