TE OGH 2018/10/30 9Ob79/18k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula in der Rechtssache des Antragstellers S***** B*****, vertreten durch Mag. Siegfried Berger, Mag. Harald Brandstätter, Rechtsanwälte in St. Johann im Pongau, gegen die Antragsgegner 1. *****, 3.- und 4.-Antragsgegner vertreten durch Mag. Friedrich Kühleitner, Mag. Franz Lochbichler Rechtsanwälte OG in Schwarzach/Pongau, 5. *****, 12. P***** L*****, dieser vertreten durch Mag. Hans Jörg Fuchs, Rechtsanwalt in Schladming, wegen Einräumung eines Notwegerechtes, über den „Revisionsrekurs“ des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 7. August 2018, GZ 22 R 217/18t-27, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der „Revisionsrekurs“ und die „Revisionsrekursbeantwortung“ werden zurückgewiesen.

Begründung:

Das Verfahren auf Einräumung eines Notwegs richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen des Außerstreitgesetzes (§ 9 Abs 3 Notwegegesetz [NWG]).

Gemäß § 64 AußStrG ist ein Beschluss, mit dem das Rekursgericht einen Beschluss des Gerichts erster Instanz aufgehoben und diesem eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat, nur dann anfechtbar, wenn das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs zulässig ist. Einen derartigen Ausspruch hat das Rekursgericht hier nicht vorgenommen. Fehlt aber ein derartiger Ausspruch, so ist der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0044059 [T9], RS0043986).

Der Antragsteller erachtet die Bestimmung hier für unanwendbar, weil kein „echter“ Aufhebungsbeschluss vorliege. Ein solcher liegt vor, wenn eine bestimmte Frage, über die eine selbständige Entscheidung zu ergehen hat, vom Gericht zweiter Instanz noch nicht abschließend erledigt wird, sondern hierüber eine neuerliche Entscheidung des Erstgerichts ergehen soll (RIS-Justiz RS0044037 [T9, T10, T11, T15]). Dabei ist es gleichgültig, ob die Ergänzung wegen ungenügender Klärung des Sachverhalts in tatsächlicher Beziehung oder ob sie infolge der abweichenden Rechtsansicht des Rekursgerichts verfügt wurde (RIS-Justiz RS0044059 [T5]). Es genügt, dass das Rekursgericht
– wie hier – dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über den Gegenstand des aufgehobenen Beschlusses aufgetragen hat; auf die Gründe der Aufhebung kommt es nicht an (RIS-Justiz RS0044102; Schramm in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 64 Rz 3). Nur dann, wenn das Gericht zweiter Instanz eine solche Frage endgültig anders als das Erstgericht entschied und eine Fortsetzung des Verfahrens bloß deshalb notwendig wird, ist darin eine in Wahrheit abändernde Entscheidung zu erblicken (RIS-Justiz RS0044037 [T13]).

Letzteres ist hier nicht der Fall. Das Rekursgericht hat dem Erstgericht die Verfahrensergänzung zur Beiziehung eines Sachverständigen (§ 12 NWG) und, darauf aufbauend, zur allfälligen Vornahme einer Interessenabwägung iSd §§ 2, 4 NWG und Festlegung einer angemessenen Entschädigung aufgetragen. Darin liegt keine abändernde, der Annahme eines „echten“ Aufhebungsbeschlusses entgegenstehende Entscheidung.

Der Rekurs des Antragstellers zielt im Wesentlichen darauf ab, dass aufgrund der Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses in Punkt II.1. (Notwegvariante 2) auch die Abweisung von Punkt II.2. des erstgerichtlichen Beschlusses (Notwegvariante 1) aufgehoben werde. Im Fall einer Abweisung auch der Notwegvariante 2 bestünde für ihn sonst keine Erschließungsvariante mehr. Damit bekämpft der Antragsteller nicht den Inhalt, sondern den seiner Ansicht nach zu eng gefassten Umfang des Aufhebungsbeschlusses. Dies übergeht, dass die Abweisung von Punkt II.2. des erstgerichtlichen Beschlusses von ihm nicht bekämpft wurde und bereits in Rechtskraft erwuchs.

Der „Revisionsrekurs“ ist daher als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen. Dies zieht hier die Unzulässigkeit der Revisionsrekursbeantwortung nach sich (vgl 9 ObA 149/13x mwN).