TE OGH 2018/12/6 12Os103/18s

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Dezember 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sischka als Schriftführer in der Strafsache gegen Mirko J***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die (implizit erhobene) Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 3. Juli 2018, GZ 41 Hv 16/18s-223, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen Verfallsausspruch und Privatbeteiligtenzusprüche sowie einen Freispruch enthält, wurde Mirko J***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 (erg: Abs 2), 148 zweiter Fall, 15 Abs 1 StGB (A./) und des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5 StGB (B./) schuldig erkannt.

Danach hat er

A./ mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder Dritte unrechtmäßig zu bereichern, und gewerbsmäßig nachgenannte Opfer durch Täuschung über Tatsachen zur Zahlung von 5.000 Euro übersteigenden Geldbeträgen verleitet und zu verleiten versucht, die diese in den jeweiligen Geldbeträgen am Vermögen schädigten beziehungsweise schädigen sollten,

I./ indem er betagte Opfer über vermeintliche Gewinne informierte und angab, dass diese erst ausbezahlt werden könnten, nachdem die genannten Personen Geldbeträge in bestimmter Höhe geleistet hätten, wobei es zu keinem Zeitpunkt zur Auszahlung von Gewinnbeträgen kam oder kommen sollte, und zwar

a./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit abgesondert verfolgten Mittätern

1./ am 27. Juli 2015 in W***** die 83-jährigen Alfred und Gertrude H***** zur Übergabe eines Betrags in Höhe von 14.500 Euro durch die Vorgabe, dies sei eine notwendige Anzahlung für einen Gewinn des Alfred H***** in Höhe von 100.000 Euro;

2./ am 29. Juli 2015 die 83-jährigen Alfred und Gertrude H***** zur Übergabe eines Betrags in Höhe von 9.000 Euro sowie zur versuchten Übergabe eines weiteren Betrags in Höhe von 5.500 Euro durch die Vorgabe, dies sei eine notwendige Anzahlung für einen Gewinn der Gertrude H***** in Höhe von 100.000 Euro;

3./ am 13. Oktober 2015 in U***** der 82-jährigen Anna K***** einen Betrag von 50.000 Euro durch die Vorgabe, dies sei eine notwendige Anzahlung für einen Gewinn in Höhe von 100.000 Euro;

4./ am 16. November 2015 in S***** dem 87-jährigen Ludwig S***** einen Betrag von 19.000 Euro durch die Vorgabe, dies sei eine notwendige Anzahlung für einen Gewinn in Höhe von 250.000 Euro;

5./ am 19. November 2015 in K***** der 78-jährigen Rosa M***** einen Betrag von 19.000 Euro durch die Vorgabe, dies sei eine notwendige Anzahlung für einen Gewinn in Höhe von 250.000 Euro;

b./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Manfred E***** als Mittäter am 21. Juni 2017 in S***** den 88-jährigen Ernst G***** zur Übergabe eines Betrags in Höhe von 26.000 Euro durch die Vorgabe, dies sei eine notwendige Anzahlung für einen Gewinn in Höhe von 450.000 Euro, wobei die Tat beim Versuch blieb;

II./ indem er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit abgesondert verfolgten Mittätern betagten Opfern nach deren Verleitung zur Absolvierung von Werbefahrten ins benachbarte Ausland durch die wahrheitswidrige Angabe, diese hätten Bargeldgewinne gemacht, durch die Vorgaukelung nicht den Tatsachen entsprechender Wirkungen von den Wirkstoff Q10 enthaltender Nahrungsergänzungsmittel, wie deren heilende Kraft für Parkinson und „alle anderen gängigen Krankheiten“ sowie die Behauptung, dessen Konsum würde die weitere Einnahme anderer Medikamente obsolet machen, zum Kauf derartiger Präparate zu weit überhöhten Preisen verleitete, und zwar

1./ am 21. Juli 2015 in W***** den 73-jährigen Johann F***** und die 74-jährige Edeltraud F***** zum Kauf von drei Packungen zu einem Gesamtpreis von 9.000 Euro;

2./ am 9. Oktober 2015 in W***** die 82-jährige Anna K***** zum Kauf einer Packung um 12.000 Euro;

B./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Manfred E***** am 23. Mai 2017 in F***** mit dem Vorsatz, sich oder Dritte durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, fremde bewegliche Sachen, nämlich einen Bargeldbetrag in Höhe von 20.000 Euro einem anderen, nämlich der 85-jährigen Elisabeth B*****, weggenommen, indem sie die Genannte zuerst zur selbständigen Behebung des Bargeldbetrags überredeten und Manfred E***** den Betrag anschließend aus der Tasche des Opfers entnahm, während Mirko J***** diese ablenkte.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 9 lit b und Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit b) behauptet das Vorliegen des Verfolgungshindernisses des Verbots mehrfacher Strafverfolgung infolge Einstellung des Verfahrens wegen des Schuldspruchs A./ zugrunde liegenden Verhaltens gemäß § 154 Abs 1 dStPO nach Übernahme der Strafverfolgung durch die Staatsanwaltschaft Verden angesichts des am 18. November 2016 in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs durch das Amtsgericht Hannover (ON 72; vgl auch ON 71 S 7 f, ON 136) und daraus resultierender Sperrwirkung nach Art 54 SDÜ. Sie legt jedoch nicht dar, weshalb die ohne Prüfung in der Sache (vgl Nordmeyer, WK-StPO § 190 Rz 35) vorgenommene Einstellung aus Opportunitätserwägungen ein solches Verfahrenshindernis darstellen (vgl demgegenüber 11 Os 5/15t mwN) und der Dreimonatsfrist des § 154 Abs 4 dStPO (für eine Wiederaufnahme des nach Abs 1 leg cit beendeten Verfahrens) im Inlandsverfahren hinsichtlich der Fortsetzung des der Sache nach gemäß § 197 Abs 2a StPO (vgl Nordmeyer, WK-StPO § 190 Rz 1 aE) abgebrochenen Ermittlungsverfahrens wegen der in Rede stehenden Fakten erst am 31. Juli 2017 (ON 1 S 39) Bedeutung zukommen sollte.

Mit dem Vorbringen, bei zwei der in Deutschland erfolgten Vorverurteilungen handle es sich de facto um Bedachtnahmen, sodass nicht sechs, sondern bloß vier einschlägige Vorstrafen vorlägen, behauptet die Sanktionsrüge eine offenbar unrichtige Beurteilung der für die Strafbemessung entscheidenden Tatsachen (Z 11 zweiter Fall), verkennt jedoch, dass das Vorliegen der entscheidenden Strafbemessungstatsache in Bezug auf einschlägige Vorstrafen nach § 33 Abs 1 Z 2 StGB zu beurteilen ist, wonach als Erschwerungsgrund insbesondere gilt, wenn der Täter schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist (wobei das Wort „einer“ als unbestimmter Artikel und nicht als Zahlwort anzusehen ist).

Liegt daher dieser besondere Erschwerungsgrund schon deshalb vor, weil wenigstens eine auf einer solchen Tat beruhende nicht getilgte Vorstrafe vorliegt, so betreffen weitere solche Vorstrafen nur die Gewichtigkeit dieses Erschwerungsgrundes und stellen daher den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht her.

Der weiteren Sanktionsrüge zuwider hindert der Zuspruch an die Privatbeteiligten die gleichzeitige Anordnung des Verfalls (anders als nach § 20a Abs 1 StGB in der Fassung vor BGBl I 2010/108 die Abschöpfung der Bereicherung) nicht. Der Ausschluss des Verfalls wird durch § 20a Abs 2 Z 2 StGB idgF auf Fälle beschränkt, in denen der Betroffene zivilrechtliche Ansprüche aus der Tat befriedigt oder für sie Sicherheit geleistet hat (RIS-Justiz RS0129916

).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der implizit (§ 290 Abs 1 letzter Satz StPO) erhobenen Berufung folgt (§ 285d Abs 1 StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.