TE Vwgh Beschluss 2018/11/20 Ra 2017/12/0120

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens und die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und MMag. Ginthör als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des H H in H, vertreten durch Mag. Franz Scharf, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schulerstraße 20/7, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. August 2017, Zl. W106 2163467-1/4E, betreffend Feststellung von Schwerarbeitszeiten gemäß § 15b BDG 1979 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesminister für Inneres), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Bundeskriminalamt, wo er im Bereich "SIRENE Österreich" als Hauptsachbearbeiter tätig ist.

2 Bezugnehmend auf einen Antrag des Revisionswerbers vom 1. Februar 2016 stellte die Dienstbehörde mit Bescheid vom 26. April 2017 fest, dass per 29. Februar 2016 keine Monate der beruflichen Tätigkeit des Revisionswerbers als Schwerarbeitsmonate im Sinne von § 15b Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333, zu qualifizieren seien.

In der Begründung des dienstbehördlichen Bescheides setzte sich die Behörde mit den vom Revisionswerber in den Zeiträumen ab 1. Jänner 2002 im Bereich "SIRENE Österreich" verrichteten Tätigkeiten auseinander und gelangte mit näherer Begründung zu dem Ergebnis, dass lediglich 5 % des Tätigkeitsbereiches des Revisionswerbers als "exekutiver Außendienst" zu qualifizieren seien. Den Zeitraum ab 1. Jänner 2002 erachtete die Behörde insofern als beurteilungsrelevant, als der Revisionswerber beginnend mit dem zuletzt genannten Datum eine erhöhte Gefahrenzulage bezogen habe, was entsprechend einem näher genannten Erlass des Bundeskanzleramtes Voraussetzung für eine positive Feststellung gemäß § 15b BDG 1979 in Verbindung mit der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006, sei.

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde des Revisionswerbers gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG in Verbindung mit § 15b BDG 1979 als unbegründet ab.

4 Das Bundesverwaltungsgericht stellte zusammengefasst fest, der Revisionswerber sei vom 1. Jänner 2002 bis zum 21. Dezember 2008 in der Abteilung II/D/10 des Bundesministeriums für Inneres tätig gewesen. Seither werde er im Bundeskriminalamt, Büro II/BK/2.3, als Hauptsachbearbeiter im Bereich "SIRENE Österreich" dienstverwendet. Seit 1. Jänner 2002 beziehe er eine erhöhte Gefahrenzulage gemäß § 82 Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, in Verbindung mit der Verordnung der Bundesministerin für Inneres über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Beamten des Exekutivdienstes, BGBl. II Nr. 201/2005. In den mit September 2007, Februar 2011 und April 2013 datierten Beschreibungen des Arbeitsplatzes "Hauptsachbearbeiter E2a/5 im Büro 2.3. Zentraler Fahndungsdienst" seien die im Rahmen der betreffenden Verwendung im exekutiven Außendienst zu verrichtenden Tätigkeiten jeweils mit 5 % der Arbeitsplatzaufgaben ausgewiesen.

Das Bundesverwaltungsgericht zählte weiters die entsprechend den Arbeitsplatzbeschreibungen dem exekutiven Außendienst zuzuordnenden Tätigkeiten (im Umfang von 5 %) sowie die übrigen, nicht dem exekutiven Außendienst zuzuordnenden Tätigkeiten (im Umfang von 95 %) auf und hielt fest, betreffend den Zeitraum vom 1. Jänner 2002 bis zum 29. Februar 2016 sei "zweifelsfrei gesichert", dass der Revisionswerber wachespezifischen Außendienst im Ausmaß von 5 % seiner Arbeitsplatzaufgaben verrichtet habe. Für den übrigen, dem 1. Jänner 2002 vorangegangen Zeitraum von 70 Monaten ergebe sich, dass schon mangels Bezugs einer erhöhten Gefahrenzulage keine Schwerarbeitszeiten vorlägen.

5 Im Rahmen seiner beweiswürdigenden Überlegungen verwies das Gericht u.a. darauf, der Revisionswerber habe es trotz mehrfacher Gelegenheit im dienstbehördlichen und verwaltungsgerichtlichen Verfahren verabsäumt, substantiiert darzulegen, welche "sonstigen", nicht in den Arbeitsplatzbeschreibungen enthaltenen Tätigkeiten er konkret ausgeübt habe, die dem wachespezifischen Außendienst zuzuordnen seien.

6 In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, Voraussetzung für die Feststellung von Monaten als Schwerarbeitszeiten sei, dass in diesen Monaten mindestens die Hälfte der Dienstzeit als wachespezifischer Außendienst verrichtet worden sei. Es liege auf der Hand, dass es sich beim "Außendienst" um eine Dienstverrichtung außerhalb des Amtsgebäudes handeln müsse. Aus dem Umstand, dass der Revisionswerber eine erhöhte Gefahrenzulage beziehe, sei fallbezogen nichts zu gewinnen, weil der Bezug dieser Zulage keinen Rückschluss auf das tatsächliche Ausmaß eines allfälligen, wachespezifisch verrichteten Außendienstes zuließe. Nicht jeder Außendienst eines Exekutivbediensteten sei zugleich auch als wachespezifischer Außendienst im Sinne der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006, zu qualifizieren. Wenn in einem näher genannten Erlass des Bundeskanzleramtes als Anknüpfungspunkt für das Vorliegen von Schwerarbeitsmonaten der Bezug einer erhöhten Gefährdungszulage genannt werde, so werde damit zum Ausdruck gebracht, dass "damit" nur solche Tätigkeiten gemeint sein könnten, mit denen die typisch wachespezifischen Belastungen einhergingen. Dieses Verständnis erhelle sich auch aus den im Erlass des Bundeskanzleramtes beispielhaft angeführten Tätigkeiten in den Bereichen Unterkunftswesen, interner Dienstbetrieb sowie Informationsmanagement, welche nicht als wachespezifisch zu betrachten seien. Daraus erschließe sich, dass z.B. das Erstellen von Fahndungsersuchen, die Überprüfung ausländischer Fahndungsersuchen, die Kommunikation mit den "Interpol-NCBs" oder den "SIRENE-Dienststellen" der ersuchenden bzw. ersuchten Schengenstaaten, den inländischen Sicherheitsdienststellen sowie mit den zuständigen Gerichten und Behörden im In- und Ausland nicht als wachespezifischer Außendienst zu qualifizieren seien. Mit diesen Tätigkeiten gingen keine wachespezifischen Belastungen im Sinne einer erhöhten Gefährdung einher. Vielmehr handle es sich bei den zuletzt genannten Tätigkeiten regelmäßig um Bürotätigkeiten, die im Bundeskriminalamt zu verrichten seien. Im Hinblick auf die dargestellten Tätigkeitsbereiche sei die in § 15b BDG 1979 genannte Voraussetzung, nämlich das Vorliegen von Schwerarbeitsmonaten im Ausmaß von 120 Monaten innerhalb der letzten zwanzig Jahre, nicht erfüllt.

Der Vorwurf, die Behörde habe nicht über vor dem Jahr 2002 gelegene Zeiträume abgesprochen, sei unzutreffend. Die Dienstbehörde habe ausgeführt, der Revisionswerber beziehe erst seit dem 1. Jänner 2002 eine erhöhte Gefahrenzulage, und weiters festgehalten, dass der Bezug der genannten Zulage notwendige Voraussetzung für das Vorliegen von Schwerarbeitszeiten sei. Überdies ergebe sich aus dem Spruch des dienstbehördlichen Bescheides, dass der vor dem Jahr 2002 gelegene Zeitraum ebenfalls von dem bescheidmäßigen Abspruch der Behörde umfasst sei. Zusammenfassend ergebe sich daher, dass der Revisionswerber im Zeitraum vom 1. März 1996 bis zum 29. Februar 2016 die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 15b BDG 1979 in Verbindung mit § 1 Z 1 (gemeint: Z 4) lit. a der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006, nicht erfüllt habe, weshalb die Beschwerde abzuweisen gewesen sei.

7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verbunden mit dem Antrag geltend gemacht werden, der Verwaltungsgerichtshof möge aus den genannten Gründen in der Sache selbst entscheiden, hilfsweise das angefochtene Erkenntnis aufheben.

8 Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der die kostenpflichtige Zurückweisung der Revision, hilfsweise deren Abweisung beantragt wurde.

9 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit macht die Revision geltend, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen für das Vorliegen von Schwerarbeitszeiten im Sinne des § 15b BDG 1979, insbesondere im "Zusammenwirken" mit der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten sowie mit der Verordnung der Bundesministerin für Inneres über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Beamten des Exekutivdienstes und mit der Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten (Schwerarbeitsverordnung). In diesem Zusammenhang sei eine komplexe Fallkonstellation angesprochen, die eine Kernfrage des materiellen Rechtes betreffe, und zwar die Frage, inwieweit - so wie bereits durch den Revisionswerber in seinem verfahrenseinleitenden Antrag und in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht hervorgehoben - die Bestimmungen des § 15b BDG 1979 einerseits mit der erwähnten Verordnung der Bundesregierung andererseits "verzahnt" seien. Dies betreffe eine "schwelende" Rechtsfrage, zumal das Verhältnis beider Normen im Gesamtkontext wiederholt von den Dienstbehörden bzw. von dem Bundesverwaltungsgericht beurteilt worden seien. Diesbezügliche Klarstellungen seien als dringend erforderlich zu erachten, weil dies der Rechtssicherheit für den sehr breiten Adressatenkreis dieser Normen diene.

Die zu lösende Rechtsfrage habe eine weit über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung, weil im hier einschlägigen dienstrechtlichen Bereich ein starkes Rechtsschutzbedürfnis bestehe, eine große Zahl von Normadressaten von der Bestimmung des § 15b BDG 1979 unmittelbar betroffen sei und diese Frage auf einen maßgeblichen Teil aller Exekutivbeamten "zutreffe". Mit diesem Vorbringen gelingt es der Revision nicht, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 133 Abs. 4 B-VG darzulegen.

10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

13 § 15b Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 53/2007, lautete auszugsweise:

"Versetzung in den Ruhestand bei Vorliegen von Schwerarbeitszeiten

§ 15b. (1) Der Beamte ist auf seinen schriftlichen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurück gelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweist. Die Versetzung in den Ruhestand kann dabei frühestens mit dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Monatsletzten in Anspruch genommen werden. Beamten, die die Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres oder danach erfüllen, bleiben diese auch bei einer späteren Ruhestandsversetzung gewahrt.

(2) Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Die Bundesregierung hat mit Verordnung festzulegen, unter welchen psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliegt.

(3) Der Beamte des Dienststandes, der sein 57. Lebensjahr vollendet hat, kann eine bescheidmäßige Feststellung der Anzahl seiner Schwerarbeitsmonate zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.

(4) § 15 Abs. 2 bis 4 ist sinngemäß anzuwenden."

14 Die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006, lautet auszugsweise:

"Anwendung von Bestimmungen der Schwerarbeitsverordnung

§ 1. Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, BGBl. II Nr. 104/2006, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dass ...

4. als Schwerarbeit auch Tätigkeiten mit erhöhter

Gefährdung gelten, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt. Als solche gelten ausschließlich Tätigkeiten von

a) Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes

nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl. Nr. 566/1991, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben, und ..."

15 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach betont, dass er nicht zur Lösung abstrakter Rechtsfragen berufen ist. Die Zulassungsbegründung, welche in abstrakter Weise auf Fragestellungen betreffend das Verhältnis zwischen § 15b BDG 1979 und diversen Rechtsverordnungen sowie auf das Fehlen von diesbezüglicher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verweist, verabsäumt es, einen Bezug zum Revisionsfall herzustellen und somit eine ausreichend konkretisierte Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG darzulegen (vgl. VwGH 25.9.2017, Ro 2016/12/0003). Zudem bewirkt der dort weiters ins Treffen geführte Umstand, dass die nach Ansicht des Revisionswerbers zu lösenden Fragen in einer Vielzahl von Fällen auftreten können, nicht ihre Erheblichkeit im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG (VwGH 24.1.2017, Ra 2015/17/0056).

16 Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof betreffend § 15b BDG 1979 in Verbindung mit § 1 Z 4 lit. a der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006, schon wiederholt festgehalten, dass nach den zuletzt genannten Bestimmungen Voraussetzung für die Anrechnung von Schwerarbeitszeiten ist, dass tatsächlich zumindest die Hälfte der Dienstzeit als wachespezifischer Außendienst ausgeübt wurde (siehe z.B. VwGH 2.7.2018, Ra 2017/12/0127).

17 Das Bundesverwaltungsgericht verneinte betreffend den nach dem 1. Jänner 2002 gelegenen Zeitraum im Umfang von 170 Monaten das Vorliegen von Schwerarbeitszeiten, weil die oben genannte Voraussetzung (Verrichtung der Hälfte der Dienstzeit als wachespezifischen Außendienst) gemäß § 1 Z 4 lit. a der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006, nicht gegeben sei. Den diesbezüglichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts tritt die Revision nicht substantiiert entgegen.

18 Demgegenüber ist der Bezug bestimmter im GehG vorgesehener Zulagen - anders als im angefochtenen Erkenntnis dargestellt - entsprechend den für das Verwaltungsgericht maßgeblichen und eindeutigen Bestimmungen (§ 15b BDG 1979 in Verbindung mit § 1 Z 4 lit. a der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006) nicht Voraussetzung für das Vorliegen von Schwerarbeitszeiten im Sinn von § 15b BDG 1979. Ebenso wenig gilt ein Rundschreiben (Erlass) des Bundeskanzleramtes, dem nicht der Charakter einer Rechtsverordnung zukommt, für das Verwaltungsgericht als verbindliche Rechtsquelle (VwGH 24.11.2016, Ro 2014/07/0101). Es trifft folglich auch zu, dass hinsichtlich des vor dem 1. Jänner 2002 gelegenen Zeitraums von 70 Monaten dem angefochtenen Erkenntnis eine - bezogen auf die für das Verwaltungsgericht maßgeblichen Normen - nachvollziehbare Begründung, weshalb auch betreffend diesen Zeitraum keine Schwerarbeitszeiten festzustellen seien, nicht zu entnehmen ist. Jedoch rügt die Zulässigkeitsbegründung der Revision diesen sekundären Verfahrensmangel nicht hinreichend konkret.

19 Schließlich ist lediglich als Hinweis anzumerken, dass in der konkret gegebenen Konstellation, selbst wenn das Verwaltungsgericht betreffend den vor dem 1. Jänner 2002 gelegenen Zeitraum von 70 Monaten im Rahmen einer adäquaten rechtlichen Begründung zu einem für den Revisionswerber günstigeren Ergebnis gelangt wäre und die Feststellung getroffen hätte, dass Schwerarbeitszeiten im Umfang von 70 Monaten vorlägen, daraus im Ergebnis für den Revisionswerber in einem allfälligen Ruhestandsversetzungsverfahren gemäß § 15b Abs. 1 BDG 1979 nichts zu gewinnen wäre; dies schon deshalb weil auf den in Rede stehenden Zeitraum von 70 Monaten (1. März 1996 bis 31. Dezember 2001) ein - 120 Monate überschreitender - Zeitraum von 170 Monaten (1. Jänner 2002 bis 29. Februar 2016) folgte, für den Schwerarbeitszeiten entsprechend den oben dargestellten Erwägungen nicht festzustellen waren.

20 Infolge des in § 15b Abs. 1 BDG 1979 genannten Bezugszeitraums von 240 Monaten wäre es demnach in der vorliegenden Konstellation auch in Zukunft ausgeschlossen, dass der Revisionswerber unter Berücksichtigung von vor dem 1. Jänner 2002 gelegenen Zeiträumen die Voraussetzungen gemäß § 15b Abs. 1 BDG 1979 (Schwerarbeitszeiten im Ausmaß von 120 Monaten innerhalb der letzten 240 Kalendermonate) erfüllen könnte; dies weil selbst unter der Prämisse, dass die genannten 70 Monate als Schwerarbeitszeiten zu qualifizieren wären, durch den Revisionswerber weitere 50 Monate an Schwerarbeitszeiten erreicht werden müssten, damit dieser Schwerarbeitszeiten im Umfang von insgesamt 120 Monaten geltend machen könnte. Auch wenn diese weiteren 50 Monate auf unmittelbar an den Zeitraum vom 1. Jänner 2002 bis zum 29. Februar 2016 anschließende Zeiten entfielen (d.h. auf den Zeitraum vom 1. März 2016 bis zum 30. April 2020), wären zurückgerechnet von dem Zeitpunkt, zu dem frühestmöglich weitere 50 Monate an Schwerarbeitszeiten vorliegen könnten (d.h. zum 1. Mai 2020), innerhalb der letzten 240 Monate (d.h. zurückgerechnet vom 1. Mai 2020 wäre dies der Zeitraum vom 1. Mai 2000 bis zum 30. April 2020) nur 20 Monate aus dem vor dem 1. Jänner 2002 gelegenen Zeitraum zu berücksichtigen. Es ergäben sich somit in dem dargestellten Fall infolge des mit den "letzten" 240 Monaten definierten Bezugszeitraumes in Summe erneut lediglich 70 (50 + 20) Monate und nicht 120 Monate an Schwerarbeitszeiten. Sohin fehlten erneut 50 Monate an Schwerarbeitszeiten, was, weil diese Zeiten frühestens nach dem 1. Mai 2020, und somit bis zum 1. Juli 2024, anfallen könnten, bei einem Betrachtungszeitraum von 240 Monaten (= 20 Jahren) zur Konsequenz hätte, dass zum 1. Juli 2024 von dem in Rede stehenden Zeitraum vom 1. März 1996 bis zum 31. Dezember 2001 keine Zeiten mehr für einen allfälligen Anspruch des Revisionswerbers gemäß § 15b Abs. 1 BDG 1979 zu berücksichtigen wären.

21 Aus den oben dargelegten Gründen erweist sich die Revision mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG als nicht zulässig, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG in nicht-öffentlicher Sitzung zurückzuweisen war.

22 Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013.

Wien, am 20. November 2018