TE Vwgh Erkenntnis 2018/11/13 Ra 2018/21/0103

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Galesic, über die Revision des N O U in W, vertreten durch Edward W. Daigneault, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Lerchenfelder Gürtel 45/11, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19. April 2018, I415 2147021-1/15E, betreffend Nichterteilung einer Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz, Erlassung einer Rückkehrentscheidung und Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Revisionswerber, ein am 8. Oktober 1997 geborener nigerianischer Staatsangehöriger, reiste zu Weihnachten 2016 mit einem bis 21. Jänner 2017 gültigen Visum nach Österreich ein, um hier seine nigerianische Mutter und seinen Stiefvater, einen österreichischen Staatsbürger, zu besuchen.

2 Der Revisionswerber verblieb nach Ablauf der Gültigkeitsdauer des Visums in Österreich. Angesichts dessen sprach das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheid vom 31. Jänner 2017 aus, dass dem Revisionswerber ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt werde, und es erließ unter einem gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG (Spruchpunkt I.). Des Weiteren stellte es gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass seine Abschiebung nach Nigeria zulässig sei (Spruchpunkt II.).

3 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 19. April 2018 in Bezug auf die genannten Spruchpunkte als unbegründet ab, wobei dem Revisionswerber gemäß § 55 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise von vierzehn Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung eingeräumt wurde. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach es aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

4 In Bezug auf die Rückkehrentscheidung ging das BVwG davon aus, dass sich der Revisionswerber in Österreich nach Ablauf der Gültigkeit seines Visums nicht rechtmäßig aufhalte, sodass der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erfüllt sei. Bei der Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG kam das BVwG dann mit näherer Begründung, insbesondere wegen der schon in der Vergangenheit gegebenen Trennung von der Mutter über einen Zeitraum von vierzehn Jahren und des erst kurzen Inlandsaufenthalts, zum Ergebnis, ein schützenswertes Privat- und Familienleben könne nicht "erblickt" werden.

5 Über die gegen dieses Erkenntnis erhobene Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortungen erstattet wurden, erwogen:

6 Hat das Verwaltungsgericht - so wie hier das BVwG - im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei, hat die Revision zufolge § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird (außerordentliche Revision). Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof dann im Rahmen dieser vorgebrachten Gründe zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

7 Unter diesem Gesichtspunkt wiederholt der Revisionswerber das schon in der Beschwerde erstattete Vorbringen, das sich dahin zusammenfassen lässt, dass die Mutter des noch nicht einundzwanzigjährigen Revisionswerbers am 18. Februar 2015 den österreichischen Staatsbürger A.K.S. geheiratet habe. A.K.S., von dem sich ein mit 18. Jänner 2005 datierter Staatsbürgerschaftsnachweis in den vorgelegten Akten befindet, habe im Zeitraum 15. September 2012 bis 10. Jänner 2013 in Großbritannien gearbeitet und damit das ihm zukommende unionsrechtliche Freizügigkeitsrecht ausgeübt. Der Revisionswerber sei daher begünstigter Drittstaatsangehöriger; gegen ihn dürfe keine Rückkehrentscheidung erlassen werden. Vielmehr komme ihm im Sinne des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) ein Aufenthaltsrecht zu. Mit "der Frage, ob ein unter 21-jähriger Stiefsohn eines freizügigkeitsberechtigten Österreichers ex lege aufenthaltsberechtigt ist," habe sich das BVwG jedoch im angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht auseinandergesetzt und auch keine Feststellungen zur "Freizügigkeitsberechtigung" des Stiefvaters des Revisionswerbers getroffen.

8 Diese Rüge ist berechtigt, weshalb sich die Revision auch als zulässig erweist.

9 Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG ist (fallbezogen) ein begünstigter Drittstaatsangehöriger der Verwandte des Ehegatten eines Österreichers, der sein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen hat, und zwar in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihm Unterhalt tatsächlich gewährt wird.

10 Gegen begünstigte Drittstaatsangehörige kann eine Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG nicht erlassen werden (vgl. dazu des Näheren VwGH 15.3.2018, Ra 2018/21/0014, Rn. 8, mwN). Es sind vielmehr die Bestimmungen des 4. Abschnitts des 8. Hauptstücks des FPG, die in § 66 und § 67 aufenthaltsbeendende Maßnahmen (unter anderem) gegen begünstigte Drittstaatsangehörige, nämlich Ausweisung und Aufenthaltsverbot, regeln, einschlägig (vgl. VwGH 31.8.2017, Ra 2017/21/0133, Rn. 7, mwN). Bei einem begünstigten Drittstaatsangehörigen wäre aber auch die vom BFA vorgenommene amtswegige Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG 2005 schon von vornherein nicht in Betracht gekommen, weil die genannte Bestimmung des 7. Hauptstücks gemäß § 54 Abs. 5 AsylG 2005 nicht für diese Personengruppe gilt (siehe auch dazu VwGH 31.8.2017, Ra 2017/21/0133, Rn. 7, mwN).

11 Vor diesem rechtlichen Hintergrund wäre das Vorbringen des Revisionswerbers, ihm komme die Stellung als begünstigter Drittstaatsangehöriger zu, vorrangig zu prüfen gewesen und hätte vom BVwG nicht kommentarlos übergangen werden dürfen. Das angefochtene Erkenntnis war daher bereits aus diesem Grund zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

12 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 13. November 2018