TE Vwgh Erkenntnis 2018/11/13 Ra 2018/21/0086

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Galesic, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12. April 2018, G313 2189688-1/4E, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Mai 2018, G313 2189688-1/13Z, betreffend Schubhaft (mitbeteiligte Partei: A K, zuletzt in W, vertreten durch die Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, 1170 Wien, Wattgasse 48/3.Stock), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird im bekämpften Umfang, und zwar Spruchpunkt A.II. wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes und Spruchpunkt A.III. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, aufgehoben.

1 Der Mitbeteiligte, ein marokkanischer Staatsangehöriger, stellte nach seiner Einreise nach Österreich Anfang Dezember 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz, der mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 30. September 2016 zur Gänze abgewiesen wurde; unter einem erging gegen den Mitbeteiligten auch eine Rückkehrentscheidung. Die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit rechtskräftigem Erkenntnis vom 31. Jänner 2017 als unbegründet ab.

2 Der Mitbeteiligte war mittlerweile straffällig geworden und wurde demzufolge wegen versuchter schwerer Nötigung, wegen versuchter absichtlicher schwerer Körperverletzung und wegen Körperverletzung mit Urteil vom 14. Februar 2017 zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren rechtskräftig verurteilt, die er bis zu seiner bedingten Entlassung am 17. April 2018 verbüßte.

3 Bereits davor hatte das BFA mit Bescheid vom 12. Februar 2018 gegen den Mitbeteiligten gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG die Schubhaft zur Sicherung seiner Abschiebung angeordnet, wobei die Rechtsfolgen dieses Bescheides "nach Beendigung Ihrer Gerichtshaft" eintreten sollten.

4 Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde erledigte das BVwG mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 12. April 2018, dessen Spruch in der Fassung des unbekämpft gebliebenen Berichtigungsbeschlusses vom 24. Mai 2018 wie folgt lautet:

"A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100 idgF, iVm § 22a Abs. 1 BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG, BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, mit der Maßgabe abgewiesen, dass der Spruch zu lauten hat:

‚Gemäß § 76 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz, BGBl. I Nr. 100/2005 (FPG) idgF, wird über (Mitbeteiligter), StA. Marokko, zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung die Schubhaft nach Beendigung seiner gegenwärtigen Strafhaft angeordnet'.

II. Es wird festgestellt, dass auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes die maßgeblichen Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft (nach Beendigung der gegenwärtigen Strafhaft) vorliegen.

III. Der Antrag des BFA auf Ersatz der Verfahrenskosten wird gemäß § 35 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, zurückgewiesen.

B)

IV. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig."

Der Mitbeteiligte wurde sodann am 17. April 2018 im Anschluss an die Entlassung aus der Strafhaft in Schubhaft genommen.

5 Gegen Spruchpunkt A.II. und A.III. des vorangeführten Erkenntnisses richtet sich die vorliegende Amtsrevision des BFA, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet - erwogen hat:

6 Seit 1. Jänner 2014 finden sich die Regelungen über die Beschwerde (unter anderem) gegen die Anordnung der Schubhaft und die darauf gestützte Anhaltung in § 22a BFA-VG. Die Abs. 1 bis 3 dieser Bestimmung lauten samt Überschrift in der geltenden Fassung des FrÄG 2015 wie folgt:

     "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft

     § 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das

Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit

des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung

anzurufen, wenn

1.        er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2.        er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten

wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen."

7 Im gegenständlichen Fall geht es (nur) um die Anordnung der Schubhaft, die weder im Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde noch im Zeitpunkt ihrer Erledigung mit dem angefochtenen Erkenntnis des BVwG in Vollzug gesetzt worden war. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass der Verwaltungsgerichtshof die Anordnung der Schubhaft "nach Beendigung der Gerichtshaft" bereits für zulässig erachtet und darin keinen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot gesehen hat (vgl. VwGH 20.11.2008, 2006/21/0048, dessen Ausführungen auch für die aktuelle Rechtslage Gültigkeit haben; siehe der Sache nach etwa auch zuletzt VwGH 25.9.2018, Ra 2018/21/0126). Davon ist offenbar auch das BVwG ausgegangen. Der (im angefochtenen Erkenntnis insoweit nicht begründeten) Maßgabebestätigung dürfte nur zugrunde liegen, im Spruch ausdrücklich auf die Beendigung der "gegenwärtigen" Strafhaft abstellen zu wollen. Das ist grundsätzlich zutreffend, versteht sich aber von selbst. Wird nämlich die im Schubhaftbescheid genannte Person - aus welchen Gründen auch immer - nach der Entlassung aus der Gerichtshaft nicht auf Grund dieses Schubhaftbescheides in Schubhaft genommen, so darf dieser Schubhaftbescheid zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr vollstreckt werden (vgl. neuerlich VwGH 20.11.2008, 2006/21/0048, mwN).

8 Im gegenständlichen Fall handelt sich um eine Beschwerde iSd § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG, die auch die vorliegende Konstellation erfasst, dass die Schubhaft nach deren Anordnung wegen der aufrechten Anhaltung in Gerichtshaft noch nicht in Vollzug gesetzt wurde. Diesbezüglich wurde mit dem am 1. Jänner 2006 in Kraft getretenen § 82 Abs. 1 FPG in dessen Z 3 die Möglichkeit geschaffen, Beschwerde (damals: an den unabhängigen Verwaltungssenat) mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides zu erheben, wenn gegen den Fremden "die Schubhaft angeordnet wurde" (vgl. zur insoweit mit dem FPG vorgenommenen Änderung der Rechtslage VwGH 30.4.2009, 2008/21/0565, Punkt 4.1., und VwGH 27.3.2007, 2017/21/0032, jeweils mit dem Hinweis auf VwGH 18.5.2006, 2006/21/0083). Vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung bezog sich die genannte Z 3 damals auf den Fall, dass Anfechtungsobjekt ein (noch) nicht in Vollzug gesetzter Schubhaftbescheid war und der Fremde daher auch (noch) nicht in Schubhaft angehalten wurde. Daran hat sich mit der Übernahme der Vorgängerregelungen des FPG in den § 22a BFA-VG - abgesehen davon, dass der Anwendungsbereich der Z 3 ungeachtet des gleichgebliebenen Wortlauts der Sache nach erweitert wurde - nichts geändert. Im Übrigen war damals in § 83 Abs. 2 FPG vorgesehen, dass für das Schubhaftbeschwerdeverfahren im Wesentlichen die Bestimmungen des AVG betreffend Maßnahmenbeschwerden gelten.

9 In Bezug auf die mit Spruchpunkt A.I. des angefochtenen Erkenntnisses vorgenommene Abweisung der Beschwerde ging das BVwG in Übereinstimmung mit dem BFA zusammengefasst davon aus, dass angesichts des bisherigen Verhaltens des Mitbeteiligten ein die Schubhaft rechtfertigender Sicherungsbedarf bestehe. Für den mit der vorliegenden Amtsrevision bekämpften Spruchpunkt A.II. findet sich im angefochtenen Erkenntnis dann jedoch keine Begründung. Zum weiters in Revision gezogenen Spruchpunkt A.III. führte das BVwG dann Folgendes aus:

"§ 35 VwGVG normiert ausdrücklich einen Kostenersatz im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) für die obsiegende Partei.

Mit gegenständlich angefochtenem Bescheid wurde die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung bloß angeordnet, wobei ausgesprochen wurde, dass die Rechtsfolgen dieses Bescheides nach Beendigung der Gerichtshaft des BF eintreten.

Für den vom BF (offenbar gemeint: BFA) begehrten Kostenersatz besteht keine gesetzliche Grundlage. Die Anordnung der Schubhaft mit Bescheid, dessen Rechtsfolgen erst nach Strafhaftbeendigung eintreten sollen, ist von der ‚Vollstreckung der Schubhaft' isoliert zu betrachten, muss doch nicht jede Schubhaftanordnung tatsächlich in eine Schubhaft münden (vgl. zur isolierten Betrachtung von Festnahme und Schubhaft in VwGH 31.08.2017, Ro 2016/21/0014)."

10 Dieser Begründung lässt sich entnehmen, dass das BVwG die gegen den die Schubhaft bloß anordnenden Bescheid erhobene Beschwerde als Bescheidbeschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG qualifizierte, für die - anders als bei einer Maßnahmenbeschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG - keine Rechtsgrundlage für den Zuspruch von Kostenersatz für die obsiegende Partei bestehe. Das BVwG ist aber offenbar auch bei der inhaltlichen Erledigung der Beschwerde - im Ergebnis - wie bei einer Bescheidbeschwerde vorgegangen (vgl. zur diesbezüglichen Prüf- und Entscheidungsbefugnis VwGH 9.9.2015, Ro 2015/03/0032, Punkt III.A. der Entscheidungsgründe). Es hat nämlich nicht nur die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides des BFA geprüft und die Beschwerde insoweit mit Spruchpunkt A.I. als unbegründet abgewiesen, sondern mit Spruchpunkt A.II. auch - erkennbar bezogen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Entscheidung - die weiterhin gegebene Rechtmäßigkeit der Anordnung der Schubhaft gegen den Mitbeteiligten festgestellt.

11 Das war allerdings ebenso verfehlt wie die Zurückweisung des Aufwandersatzbegehrens des BFA. In der Amtsrevision wird nämlich diesbezüglich zu Recht auf den - in Reaktion auf das Erkenntnis VfGH 12.3.2015, G 151/2014 u.a., - mit dem FrÄG 2015 eingefügten Abs. 1a des § 22a BFA-VG verwiesen, wonach "für Beschwerden gemäß Abs. 1" die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG gelten. Für die offenbar vom BVwG vertretene Meinung, dass davon Beschwerden nach § 22a Abs. 1 Z 3 FPG gegen noch nicht in Vollzug gesetzte Schubhaftanordnungen ausgenommen sein sollten, lassen sich aber weder dem Wortlaut dieser Bestimmungen noch den diesbezüglichen Gesetzesmaterialien irgendwelche Anhaltspunkte entnehmen.

12 Die ErläutRV zum FrÄG 2015 (582 BlgNR 25. GP 7 f) führen dazu nämlich aus:

"Zu Z 25 (§ 22a Abs. 1 bis 2):

Mit Erkenntnis vom 12. März 2015 (G 151/2014-23, G 172/2014- 18, G 184-185/2014-18) behob der VfGH § 22a Abs. 1 und 2 ohne Setzung einer Reparaturfrist aufgrund Verfassungswidrigkeit, nicht hingegen Abs. 3 betreffend den Fortsetzungsausspruch. Der VfGH führte zwar aus, dass das Konzept des § 22a, auf einfachgesetzlicher Ebene die Anfechtung unterschiedlicher Typen des Verwaltungshandelns und typenfreien Verwaltungshandelns in einer Beschwerde zusammenzuführen, grundsätzlich in Art. 130 B-VG Deckung erfährt, jedoch müsse für ein solches einheitliches Rechtsmittel (‚Gesamtbeschwerde') ein einheitliches Verfahrensrecht zur Verfügung stehen. Der Gesetzgeber habe daher, wenn er eine solche Form des Rechtsschutzes anordne, gleichzeitig eine klare Regelung hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrensrechts zu treffen. Anders als die Vorgängerbestimmung des § 83 Abs. 2 FPG enthalte § 22a jedoch keine ausdrücklichen Sonderbestimmungen, welches gemeinsame Verfahrensrecht zur Anwendung kommen soll, woraus sich die Verletzung von Art. 18 B-VG iVm Art. 83 Abs. 2 B-VG ergäbe.

Nunmehr werden die in Folge dieser Judikatur aufgehobenen Abs. 1 und 2 wieder eingeführt sowie ergänzt um einen zusätzlichen Abs. 1a, der anordnet, welches einheitliche Verfahrensregime für alle Beschwerden nach Abs. 1 anzuwenden ist. Aus Abs. 1a ergibt sich, dass ebenso wie nach der bis Ende 2013 geltenden Rechtslage jene Verfahrensbestimmungen gelten sollen, die das Verfahren der Maßnahmenbeschwerde (Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) regeln. Dadurch sind in den Fällen des Abs. 1 nunmehr einheitlich jene Verfahrensbestimmungen des VwGVG anzuwenden, welche auch für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anzuwenden sind. Insbesondere gilt somit, dass die Beschwerde sowie sämtliche Schriftsätze beim BVwG einzubringen sind (§ 20 VwGVG); der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt (§ 22 Abs. 1 VwGVG); die Beschwerdefrist sechs Wochen beträgt (§ 7 Abs. 4 VwGVG); der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben ist, wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder als unbegründet abzuweisen ist (§ 28 Abs. 6 VwGVG); die Kostenregelung des § 35 VwGVG zur Anwendung gelangt oder keine Beschwerdevorentscheidung zu treffen ist (§ 14 VwGVG). Im Nebensatz des Abs. 1a wird einheitlich festgelegt, welche Behörde als belangte Behörde bei Beschwerdeverfahren nach Abs. 1 in Erscheinung tritt. Damit wird einer möglichen Regelungslücke vorgebeugt, welche sich andernfalls aufgrund des generellen Verweises auf das Verfahrensregime für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG im VwGVG ergeben hätte. Die Anwendbarkeit des Maßnahmenbeschwerderechts in allen Fällen des Abs. 1 ändert - gleichsam der früheren Rechtslage - nichts daran, dass es sich bei Schubhaftbescheiden formal um Bescheide handelt und der diesbezügliche Kompetenztatbestand Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG darstellt.

(...)

Inhaltlich wird damit im wesentlichen das seit Anfang der 90er-Jahre geltende Rechtsschutzsystem der Schubhaftbeschwerde, angepasst an die Verwaltungsgerichtsbarkeit, fortgeführt."

13 Demzufolge kann kein Zweifel daran bestehen, dass auch für eine Beschwerde gegen einen die Schubhaft anordnenden Bescheid, der wie hier (im Hinblick auf die noch andauernde Strafhaft) im Entscheidungszeitpunkt noch nicht in Vollzug gesetzt wurde, die bei Maßnahmenbeschwerden anwendbaren Regeln gelten; das sind im vorliegenden Zusammenhang insbesondere § 28 Abs. 6 VwGVG und § 35 VwGVG.

14 In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon unter Hinweis auf die erstgenannte Bestimmung klargestellt, in Bezug auf die Überprüfung des Schubhaftbescheides sei das BVwG auf eine reine Kontrolltätigkeit beschränkt (vgl. VwGH 5.10.2017, Ro 2017/21/0007, Rn. 11, und darauf verweisend zu einem insoweit mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall jüngst VwGH 25.9.2018, Ra 2018/21/0126, Rn 14). Im Rahmen dieser Überprüfung sei die Rechtmäßigkeit des konkret erlassenen Bescheides zu beurteilen. Fallbezogen war also vom BVwG (nur) zu klären, ob es am 12. Februar 2018 rechtens war, gegen den Mitbeteiligten im Anschluss an die Verbüßung der gerichtlichen Strafhaft zur Sicherung seiner Abschiebung Schubhaft nach § 76 Abs. 2 Z 1 FPG anzuordnen. Eine allfällige "Sanierung" des behördlichen Schubhaftbescheides wäre dabei nicht in Betracht gekommen (vgl. VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0143, Rn 13 f). Dem entspricht im gegenständlichen Fall auch die Entscheidung des BVwG zu Spruchpunkt A.I. des angefochtenen Erkenntnisses, mit dem die Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 12. Februar 2018 als unbegründet abgewiesen wurde. Ungeachtet dessen ist - wie noch ergänzend anzumerken ist - in solchen Fällen nach Beendigung der Gerichtshaft von der Behörde (amtswegig) zu prüfen, ob die Voraussetzungen für den Vollzug der Schubhaft aktuell (noch) gegeben sind (vgl. dazu VwGH 23.2.2017, Ra 2016/21/0347, Rn. 11).

15 Für die mit Spruchpunkt A.II vorgenommene Feststellung, dass auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG die maßgeblichen Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft (nach Beendigung der gegenwärtigen Strafhaft) vorliegen, fehlt hingegen eine Rechtsgrundlage. Ursprünglich hatte das BVwG in diesem Spruchpunkt des angefochtenen Erkenntnisses zwar noch ausdrücklich angeführt, dass die besagte Feststellung "gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG" getroffen werde. Die Bezugnahme auf diese Bestimmung war aber schon deshalb verfehlt, weil schon deren Wortlaut für den danach zu treffenden Fortsetzungsausspruch die aufrechte Anhaltung in Schubhaft verlangt. Die Erlassung eines solchen Fortsetzungsausspruchs setzt - auch entsprechend seinem Charakter als allfälliger neuer Schubhafttitel (vgl. auch dazu VwGH 5.10.2017, Ro 2017/21/0007, Rn. 11) - voraus, dass sich der Betroffene im Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG (bereits und noch) in Schubhaft befindet. Das war gegenständlich nicht der Fall, was schließlich auch das BVwG erkannte und folglich die Bezugnahme auf die genannte Bestimmung in Spruchpunkt A.II. seines Erkenntnisses im Wege des - wie erwähnt: unbekämpft gebliebenen - Berichtigungsbeschlusses vom 24.5.2018 beseitigte. Eine andere Rechtsgrundlage für diese Feststellung existiert jedoch nicht und wird auch in dem genannten Beschluss vom BVwG nicht dargetan. Da dem BVwG somit - wie in der Amtsrevision im Ergebnis zutreffend aufgezeigt wird - zur Erlassung von Spruchpunkt A.II. keine Zuständigkeit zukam, war das angefochtene Erkenntnis insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG aufzuheben.

16 Aber auch die weiters bekämpfte Zurückweisung des Kostenbegehrens des BFA mit Spruchpunkt A.III. des angefochtenen Erkenntnisses war jedenfalls aufzuheben, weil sie auf der - wie schon in Rn. 11 bis 13 dargelegt - unzutreffenden Rechtsansicht beruht, § 35 VwGVG sei im gegenständlichen Beschwerdeverfahren nicht anzuwenden. Demgegenüber gilt § 35 VwGVG, der in seinem Abs. 1 einen Aufwandersatzanspruch für die obsiegende Partei vorsieht, im Wege des § 22a Abs. 1a BFA-VG auch in der vorliegenden Konstellation. Das macht die Amtsrevision ebenfalls zutreffend geltend. Dieser Spruchpunkt ist daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet und war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG auch aufzuheben.

Wien, am 13. November 2018