TE OGH 2018/10/30 9ObA72/18f

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Paul Kunsky und Angela Taschek in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M***** I*****, vertreten durch Dr. Stephan Rainer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Verein V*****, vertreten durch Dr. Alfons Klaunzer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 391,23 EUR sA (Rekursinteresse: 275,31 EUR sA), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. April 2018, GZ 13 Ra 8/18a-17, mit dem über die Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 7. Februar 2018, GZ 76 Cga 42/17y-12, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluss des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts – einschließlich seines in Rechtskraft erwachsenen klagsabweisenden Teils – in der Hauptsache wiederhergestellt wird.

Ein Kostenersatz für das erst- und das berufungsgerichtliche Verfahren findet nicht statt.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 210,84 EUR (darin 35,14 EUR USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom 2. 11. 2010 bis 28. 2. 2017 beim beklagten Verein als Pflegehelferin in Teilzeit beschäftigt. Ihre Arbeitszeit betrug im Jahr 2016 30 Stunden pro Woche, ihr monatliches Entgelt 1.744,50 EUR brutto. Die Klägerin war Mitglied des Betriebsrats des Beklagten.

Die Klägerin begehrte mit ihrer am 19. 7. 2017 eingebrachten Klage die Zahlung von 391,23 EUR sA und brachte – soweit im Rekursverfahren relevant – vor, sie habe im Zeitraum 23. 5. 2016 bis 15. 9. 2016 27 Arbeitsstunden für Betriebsratstätigkeiten während ihrer Dienstzeit aufgewendet, die vom Beklagten zu Unrecht nicht entlohnt worden seien. Im Betrieb des Beklagten existiere eine Betriebsvereinbarung vom 27. 1. 2008, die unter Punkt 2 bestimme, dass der Betriebsratsvorsitzende und jedes weitere Betriebsratsmitglied für die laufende Betriebsratstätigkeit zusammen 60 Stunden pro Jahr als Stundenkontingent zu dem „normalen“ Entgelt vergütet erhalten würden. Davon sollten die tatsächlich anfallenden Stunden pro Betriebsratsmitglied pro Monat jeweils abgezogen werden. Die Berechnung solle nach dem Ausfallprinzip der Entgeltfortzahlung erfolgen. Auf eine Ausschöpfung des Kontingents von 60 Stunden könne sich der Beklagte aber wegen § 116 ArbVG nicht berufen.

Es sei vereinbart gewesen, dass die Klägerin ihre Arbeitszeit von 30 Stunden pro Woche jeweils von Montag bis Freitag in einem täglichen Zeitrahmen von 07:00 Uhr bis 18:00 Uhr grundsätzlich frei einteilen könne. Dabei handle es sich um eine beim Beklagten übliche Praxis mit allen Pflegehelfern. Sie habe im Jahr 2016 wöchentlich ihre 30 Arbeitsstunden geleistet. Darüber hinaus seien im Arbeitszeitrahmen von 07:00 Uhr bis 18:00 Uhr zahlreiche Betriebsratstätigkeiten angefallen. Die von der Klägerin dafür aufgewendeten Zeiten seien vom Beklagten teilweise vergütet bzw als Zeitguthaben gutgeschrieben worden, im Ausmaß von 27 Stunden aber unberücksichtigt geblieben. Die Klägerin sei teilzeitbeschäftigt gewesen und habe über keine fix vorgesehenen Arbeitszeiten verfügt. Durch diesen Umstand werde sie in Bezug auf die Anwendung des § 116 ArbVG gegenüber einem vollzeitbeschäftigten Betriebsratsmitglied, das ebenso wie die Klägerin ein volles Mandat mit vollen Mitwirkungs- und Bildungsverpflichtungen ausübe, strukturell benachteiligt. Der EuGH (C-360/90 Bötel) habe in vergleichbaren Fällen die Anwendung des Lohnausfallsprinzips (§ 37 Abs 2 dt BetrVG) als Verstoß gegen Art 157 AEUV und die RL 75/117/EWG bewertet. Die Argumentation, dass es für sie als Teilzeitbeschäftigte mit freier Arbeitszeiteinteilung leicht gewesen wäre, so zu disponieren, dass die Betriebsratstätigkeit außerhalb dieser Arbeitszeit möglich gewesen wäre, würde zu einer unzulässigen mittelbaren Diskriminierung von Frauen führen, weil teilzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder in der Regel Frauen seien. Es sei daher eine zusätzliche Entgeltpflicht des Betriebsinhabers für jene Fälle anzunehmen, in denen ein teilzeitbeschäftigtes Betriebsratsmitglied unvermeidliche Betriebsratstätigkeiten in der Freizeit ausüben müsse.

Der Beklagte wandte ein, die Tätigkeit als Betriebsratsmitglied erfolge ehrenamtlich, sodass dafür kein Entgelt zustehe. Die Klägerin habe eine freie Arbeitseinteilung gehabt. Es sei ihre eigene Entscheidung gewesen, zu welcher Tageszeit sie Betreuungen vorgenommen habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte (auszugsweise) folgenden Sachverhalt fest:

„Die Klägerin hatte keine fixen Arbeitszeiten bzw. von der beklagten Partei vorgegebene Arbeitszeiten. Die praktische Handhabung der Verrichtung der Tätigkeiten am Klienten war derart gestaltet, dass die Klientenbesuche zwischen 7:00 Uhr morgens und 19:00 Uhr abends verrichtet werden konnten, wobei nach der Landesrichtlinie für Mobile Dienste Tirol eine Arbeitsverrichtung zwischen 6:00 Uhr und 22:00 Uhr zulässig ist. Die Klägerin konnte sich ihre Arbeitsverrichtung bzw. die von ihr zu verrichtenden Arbeitsstunden, nach ihrem und dem Bedarf des Klienten einteilen.

Die Betriebsvereinbarung vom 27. 5. 2008 lautet auszugsweise wie folgt:

‘... Nachdem es in den meisten Fällen den Betriebsrätinnen nicht möglich ist während ihrer Arbeitszeit ihrer Betriebsratstätigkeit – ohne Beeinträchtigung der eigentlichen Betreuungszeit der Klientinnen – nachzukommen, wird folgende Regelung getroffen: Der/die Betriebsratsvorsitzende und jedes weitere Betriebsratsmitglied erhalten zusammen 60 Stunden pro Jahr als Stundenkontingent zu ihrer/m bisherigen Entgelt für die laufende Betriebsratstätigkeit vergütet. Davon werden die tatsächlich angefallenen Stunden pro Betriebsratsmitglied pro Monat jeweils abgezogen. Die Berechnung erfolgt nach dem Ausfallsprinzip der Entgeltfortzahlung. ...‘

Die obige Vereinbarung war dahingehend zu verstehen bzw. gedacht, dass dem gesamten Betriebsrat einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden insgesamt 60 Stunden pro Jahr als Stundenkontingent für die laufende Betriebsratstätigkeit vergütet werden sollten.

In den Monaten Jänner bis Mai 2016 haben die Betriebsräte ***** sowie die Klägerin insgesamt 74,25 Stunden an Betriebsratstätigkeiten verrichtet, wobei auf die Klägerin im Jänner 3 Stunden, im Februar 5,75 Stunden, im März 6,75 Stunden, im April 10,75 Stunden und im Mai 5,75 Stunden entfallen sind. … Nachdem das Stundenkontingent laut Betriebsvereinbarung von 60 Stunden erreicht wurde, teilte die beklagte Partei den Betriebsräten mit, dass das Stundenkontingent ausgeschöpft sei und eine weitere Vergütung nicht erfolge. Die von der Klägerin für ihre Betriebsratstätigkeit insgesamt aufgewendete Stundenanzahl ist nicht konkret feststellbar. Sie hat jedoch über die im lt. Betriebsvereinbarung enthaltenen Stundenkontingent von 60 Stunden und die oben festgestellten Stunden hinaus für ihre Tätigkeit als Betriebsrat im Jahr 2016 nachstehende Stunden aufgewendet:

23. 05. 2016: 7.00 bis 8.00 Uhr für die Vorbereitung einer Betriebsratssitzung am 24. 5. 2016.

24. 05. 2016: 8.00 bis 9.00 Uhr Betriebsratssitzung an der Zweigniederlassung der beklagten Partei in Telfs. Bei dieser Sitzung wurden Belange betreffend die Betriebsratswahl mit den dort beschäftigten Arbeitnehmerinnen der beklagten Partei besprochen.

30. 05. 2016: 9.00 bis 11.00 Uhr, Verhandlungen mit der Geschäftsführerin der beklagten Partei.

01. 06. 2016: 1 Stunde Beratung von Dienstnehmern. Dabei hat die Klägerin mehrere Telefonate, die über den ganzen Tag hinweg verteilt stattgefunden haben, zusammengefasst. Diese haben die BR-Wahl oder das Zeiterfassungssystem der beklagten Partei betroffen.

03. 06. 2016: 15.00 bis 17.00 Uhr Recherche für Betriebsvereinbarung elektronisches Zeiterfassungssystem ilogs.

20. 06. 2016: 10.00 bis 11.00 Uhr erfolgte eine Besprechung bei der Arbeiterkammer Tirol, Abteilung Betriebsservice betreffend eine Betriebsvereinbarung.

29. 06. 2016: 15.30 bis 17.30 Uhr Recherche für Betriebsvereinbarung elektronisches Zeiterfassungssystem ilogs.

12. 07. 2016: 9.00 bis 13.00 Uhr Besprechungstermin bei der GPA wegen der Betriebsvereinbarung betreffend die elektronische Zeiterfassung.

14. 07. 2016: 7.30 bis 10.00 Uhr Betriebsratssitzung.

21. 07. 2016: 8.30 bis 9.30 Uhr Betriebsratssitzung.

22. 07. 2016: 11.00 bis 12.30 Uhr Betriebsratstätigkeit in Hall in Tirol.

23. 08. 2016: 1 Stunde Beratung von Dienstnehmern. Auch hier hat die Klägerin mehrere Telefonate, die über den ganzen Tag hinweg verteilt stattgefunden haben, zusammengefasst. Diese haben die BR-Wahl oder das Zeiterfassungssystem der beklagten Partei betroffen.

30. 08. 2016: 15.00 bis 16.00 Uhr Vorbereitung Betriebsratssitzung für den 31. 8. 2016.

31. 08. 2016: 7.30 bis 9.00 Uhr Betriebsratssitzung

01. 09. 2016: 15.00 bis 16.00 Uhr Beantwortung von E-Mail-Anfragen.

15. 09. 2016: 10.00 bis 12.00 Uhr Besprechung bei der Arbeiterkammer Tirol, Abteilung Betriebsservice.

Neben ihrer betriebsrätlichen Tätigkeit hat die Klägerin im Jahr 2016 wöchentlich – unter Berücksichtigung des laut Arbeitsvertrag gewährten Durchrechnungszeitraumes von 4 Monaten – ihre 30 Arbeitsstunden verrichtet und die Betriebsratstätigkeit zusätzlich ausgeübt.“

In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch. Die Ausgestaltung des Betriebsratsmandats als unentgeltliches Ehrenamt und die damit bezweckende Unabhängigkeit der Amtsführung sei als legitime sozialpolitische Zielsetzung zu beurteilen, die mit einer Geschlechterdiskriminierung nicht im Zusammenhang stehe. Darüber hinaus habe die Klägerin auch keine vorgegebenen Arbeitszeiten gehabt. Sie sei ihrer 30-stündigen Arbeitsverpflichtung nachgekommen, sodass sie im Grunde die Abgeltung von Betriebsratstätigkeiten begehre, die sie außerhalb oder zusätzlich zu ihren bereits verrichteten arbeitsvertraglichen Arbeitsstunden verrichtet habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin mit rechtskräftigem Teilurteil im Umfang von (verfallenen) 115,92 EUR sA keine Folge. Im Übrigen, dh hinsichtlich 275,31 EUR sA, hob es das Ersturteil zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung auf. Es sei fraglich, ob das Ehrenamtlichkeitsprinzip eine ausreichende Basis sei, die Benachteiligung von Teilzeitkräften zu tragen. Damit verhindere man eine adäquate Repräsentation der Teilzeitbeschäftigten und damit gerade der Frauen im Betriebsrat. Was bei den Vollzeitbeschäftigten in die (unbezahlte) Freizeit falle, sei auch bei Teilzeitbeschäftigten keinesfalls abzugelten. Auch müsse das Betriebsratskollegium seine Geschäftsführung so gestalten, dass ein teilzeitbeschäftigtes Betriebsratsmitglied nicht mehr Freizeit für die Betriebsratstätigkeit aufopfern müsse als ein vollzeitbeschäftigtes Betriebsratsmitglied. Eine besondere Lohnfortzahlungspflicht des Betriebsinhabers für teilzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder sei auf unvermeidliche Betriebsratstätigkeiten in der Freizeit des teilzeitbeschäftigten Betriebsratsmitglieds zu beschränken, während vollzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder an sich noch ihrer regelmäßigen Arbeitszeit nachkämen. Ob dies der Fall sei, sei noch zu prüfen. Der Rekurs sei zur Abklärung dieser Rechtsfragen zulässig.

In seinem dagegen gerichteten Rekurs beantragt der Beklagte die Abänderung des Beschlusses im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, den Rekurs zurückzuweisen, in eventu ihm keine Folge zu geben.

Der Rekurs des Beklagten ist zulässig, und berechtigt.

1. Gemäß § 115 Abs 1 ArbVG ist das Mandat des Betriebsratsmitglieds ein Ehrenamt, das, soweit nicht anderes bestimmt wird, neben den Berufspflichten auszuüben ist. Für erwachsene Barauslagen gebührt den Mitgliedern des Betriebsrats Ersatz aus dem Betriebsratsfonds.

Die Ehrenamtlichkeit des Mandats iSd § 115 ArbVG bedeutet, dass das Mandat grundsätzlich außerhalb der Arbeitszeit wahrzunehmen ist. Die vertragliche Arbeitspflicht wird nicht suspendiert oder eingeschränkt (Mosler in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 115 Rz 10, § 116 Rz 1). Zugleich ist klargestellt, dass die Ausübung der Betriebsratstätigkeit unentgeltlich zu erfolgen hat und eine gesonderte (über die Lohnfortzahlung für eine erforderliche Freistellung hinausgehende) Entlohnung für die Betriebsrat-Tätigkeit weder vorgesehen noch gewollt ist. Was über den Lohnfortzahlungsanspruch hinausgeht, ist eine verbotene Bevorzugung (Resch in Jabornegg/Strasser, ArbVG § 115 Rz 11). Vorrangiger Schutzzweck der Bestimmung ist die Wahrung der Objektivität der Interessenvertretung bzw der Gegnerunabhängigkeit. Die Unentgeltlichkeit des Ehrenamts wird damit als entscheidender Wert der repräsentantiven Mitbestimmung angesehen (Resch aaO § 115 ArbVG Rz 11 ff; Mosler aaO § 115 ArbVG Rz 11; Schneller in Gahleitner/Mosler, ArbVerfR5 § 115 Rz 5).

2. Eine besondere Regelung enthält § 116 ArbVG, wonach den Mitgliedern des Betriebsrats, unbeschadet einer Bildungsfreistellung nach § 118 ArbVG, die zur Erfüllung ihrer Obliegenheiten erforderliche Freizeit unter Fortzahlung des Entgelts zu gewähren ist.

Die Bestimmung berücksichtigt, dass eine Mandatsausübung nicht stets außerhalb der Arbeitszeit möglich ist und gewährt daher einen Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf Freistellung von der Arbeitspflicht während der Arbeitszeit, wenn und soweit dies für die Erfüllung der Obliegenheiten erforderlich ist. Der Anspruch auf Arbeitsfreistellung unter Entgeltfortzahlung setzt voraus, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die zu den Aufgaben des Betriebsrats zählt und deren Ausübung während der Arbeitszeit erfolgen muss (zweckgebundener Freizeitanspruch). Erfasst sind nur jene Betriebsratstätigkeiten (Mandatsausübungshandlungen), die außerhalb der Arbeitszeit unmöglich oder nur unverhältnismäßig erschwert ausgeübt werden können. Ob dies der Fall ist, dh für die Frage, ob Tätigkeiten der Belegschaftsorgane während der Arbeitszeit erfolgen können, ist eine Interessenabwägung erforderlich (Mosler aaO § 116 ArbVG Rz 2 ua). Nach der Rechtsprechung ist es etwa auch für fraktionelle Tätigkeiten grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass Betriebsratsmitglieder dafür Anspruch auf Freizeit unter Fortzahlung des Entgelts haben. Dem Gedanken des § 39 Abs 3 ArbVG folgend, der eine Interessenabwägung vorsieht, ist aber zu verlangen, dass fraktionelle Tätigkeiten außerhalb der Arbeitszeit stattfinden, wenn sie bei entsprechender Einteilung ohne weiteres nach Arbeitsschluss oder vor Arbeitsbeginn erledigt werden können (RIS-Justiz RS0051292). Ähnlich ist nach Resch für die Anberaumung eines Sitzungstermins bei unterschiedlich gelagerten Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder zu beachten, dass der Termin für die meisten Betriebsratsmitglieder außerhalb ihrer gewöhnlichen Arbeitszeit liegt. Allgemein gilt auch hier der Grundsatz, dass die Belegschaftsorgane ihre Tätigkeit tunlichst ohne Störung des Betriebs zu vollziehen haben (Resch aaO § 116 Rz 20).

3. Für den die Zeit der Freistellung betreffenden Anspruch auf Entgeltfortzahlung ist das Ausfallsprinzip maßgeblich. Die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts richtet sich danach, was das Betriebsratsmitglied verdienen hätte können, wenn es während der Freistellung in vollem Umfang gearbeitet hätte. Die Regelung verwirklicht damit einerseits das Beschränkungs- und Benachteiligungsverbot, andererseits das Privilegierungsverbot (s Mosler aaO § 116 Rz 14, 19).

4. Damit unterscheidet sich die österreichische auch von der deutschen Rechtslage: Auch nach § 37 dt BetrVG ist das Betriebsratsamt ein Ehrenamt und begründet für die Mitglieder des Betriebsrats nur dann einen Freistellungsanspruch von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist (Abs 1 und 2). Nach § 37 Abs 3 dt BetrVG hat das Betriebsratsmitglied zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, jedoch Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Einen solchen Ausgleich für außerhalb der Arbeitszeit erbrachte Mandatstätigkeiten sieht das österreichische ArbVG jedoch nicht vor, womit der Grundsatz der Ehrenamtlichkeit noch mehr in den Vordergrund tritt. Die Freistellung bleibt daneben die Ausnahme (s auch Rauch, Mandatsausübung eines Mitglieds des Betriebsrats neben den Berufspflichten, ASoK 2016, 210).

5. Im vorliegenden Fall nimmt die Klägerin nicht für sich in Anspruch, dass ihr nicht ausreichend freie Zeit zur Mandatsausübung während ihrer Arbeitszeit gewährt worden wäre oder sie dafür keine Lohnfortzahlung erhalten hätte. Vielmehr ist unstrittig, dass sie ihrer vertraglich geschuldeten Arbeitspflicht im Ausmaß von 30 Stunden pro Woche vollumfänglich nachgekommen ist, sie im Ausmaß einer 30 Stunden-Woche zur Gänze bezahlt wurde und die Mandatsarbeit von ihr daneben, dh in ihrer arbeitsfreien Zeit, geleistet wurde. Aus § 116 ArbVG lässt sich dafür kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung ableiten.

6. Die Klägerin verweist für ihr Begehren auf die Entscheidung des EuGH Rs C-360/90 Bötel und behauptet eine unzulässige mittelbare Diskriminierung von Frauen.

In dieser Entscheidung war zu beurteilen, ob eine gesetzliche Regelung mit dem EG-rechtlichen Verbot der Entgeltdiskriminierung von Männern und Frauen ([ex-]Artikel 119 EWGV und Art 3 RL 75/117 EWG) vereinbar ist, wenn sie zwar Betriebsratsmitgliedern für Arbeitszeit, die wegen der Teilnahme an Schulungen (welche für die Betriebsratsarbeit erforderliche Kenntnisse vermitteln) ausfällt, Vergütung sichert (Lohnausfallprinzip), jedoch teilzeitbeschäftigten Betriebsratsmitgliedern, die für die Schulung über ihre individuelle Arbeitszeit hinaus Zeit aufwenden müssen, einen Ausgleich in Freizeit und/oder Geld für diesen zusätzlichen Zeitaufwand auch bis zur Höhe der betrieblichen Vollarbeitszeit verweigert, obwohl der Anteil der Frauen, die von dieser Regelung betroffen werden, wesentlich höher ist als der Anteil der Männer. Der EuGH bejahte in seinem Fall eine mittelbare Diskriminierung: Beide Gruppen von Betriebsratsmitgliedern würden für die Teilnahme an den Schulungsveranstaltungen die gleiche Stundenzahl aufwenden. Teilzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder würden jedoch eine niedrigere Vergütung als die vollzeitbeschäftigten Mitglieder erhalten. Anderes gelte nur, wenn die unterschiedliche Behandlung der beiden Kategorien durch objektive Faktoren gerechtfertigt sei, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hätten.

In der Folge hielt der EuGH in der Rechtssache C-457/93 Lewark fest, dass der Wille des deutschen Gesetzgebers, durch das Prinzip der Unentgeltlichkeit des Betriebsratsamts die Unabhängigkeit der Betriebsrats höher zu bewerten als wirtschaftliche Anreize für die Ausübung des Betriebsratsamts ein legitimes sozialplitisches Ziel darstelle, das für sich genommen nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun habe. Die Ungleichbehandlung könne aber nur dann gerechtfertigt sein, wenn sie sich als zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich erweisen sollte, was das vorlegende Gericht zu prüfen habe.

Die Eignung und Erforderlichkeit der Ungleichbehandlung wurde idF vom BAG mit Urteil vom 5. 3. 1997, 7 AZR 581/92, bejaht.

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin für ihr Begehren neben § 116 ArbVG zwar auch die Entscheidung Bötel nominell angeführt, darüber hinaus aber nicht einmal ansatzweise vorgebracht, warum ihre Situation mit der Ausgangslage in jener Rechtssache vergleichbar wäre. Wie dargelegt, sieht die österreichische Rechtslage keinen dem § 37 Abs 3 dt BetrVG vergleichbaren Anspruch auf entgeltpflichtigen Freizeitausgleich für in der Freizeit erbrachte Betriebsratstätigkeiten vor. Ungeachtet dessen hat die Klägerin aber auch nicht behauptet, dass die von ihr aufgelisteten Betriebsratstätigkeiten, für die sie Entgelt begehrt, solche gewesen wären, die bei vollzeitbeschäftigten Betriebsratsmitgliedern sehr wohl zu einer Lohnfortzahlung geführt hätten. Derartiges steht auch nicht fest. Auf ihre allgemeinen Überlegungen zu einer mittelbaren Diskriminierung ist danach nicht weiter einzugehen. Andere Rechtsgründe wurden von ihr nicht geltend gemacht.

7. Dem Rekurs war danach Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts in der Hauptsache wie aus dem Spruch ersichtlich wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidungen gründen sich auf § 58 Abs 1 iVm § 50 Abs 2 ASGG (bei Streitigkeit aus dem zweiten Teil des ArbVG, hier aus § 116 ArbVG, Kostenersatz nur für das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof).