TE Lvwg Erkenntnis 2018/10/20 405-11/98/1/8-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg erkennt durch die Richterin Mag. Manuela Flir über die Beschwerde der AB AA, geb x.x.2000, StA Kosovo, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. AG AF, AH 43, 5020 Salzburg, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau vom 30.7.2018, Zahl xxx, betreffend Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG),

zu Recht:

I.        Gemäß § 28 Abs 1 und 2 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Verfahrenslauf:

Die Beschwerdeführerin hat am 23.5.2018 im Wege der österreichischen Vertretungsbehörde in Skopje/Mazedonien zum Zweck der Familienzusammenführung mit ihrem in Österreich lebenden Vater einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" gestellt.

Am 6.6.2018 ist der Antrag zusammen mit diversen Urkunden und Nachweisen bei der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau (belangte Behörde) eingelangt, noch am selben Tag wurde das Ermittlungsverfahren eingeleitet.

Mit Schreiben vom 18.6.2018 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass sie auf Grund ihrer zwischenzeitlich eingetretenen Volljährigkeit nicht die besondere Erteilungsvoraussetzung eines minderjährigen Kindes eines Zusammenführenden erfülle, weshalb beabsichtigt sei ihren Antrag abzuweisen.

Mit Schreiben vom 13.7.2018 hat die Beschwerdeführerin im Wege ihrer Rechtsvertretung auf die Ausführungen der belangten Behörde repliziert und ein Konvolut an Unterlagen und Urkunden in Vorlage gebracht.

Mit Schreiben vom 24.7.2018 wurde die Beschwerdeführerin von der belangten Behörde aufgefordert, darzulegen, welche besonderen humanitären Gründe die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels rechtfertigen würden. In ihrer Stellungnahme vom 27.7.2018 erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie zu ihrem Vater eine überdurchschnittlich gute Beziehung habe, während die Bindung zu ihrer im Kosovo lebenden Mutter nur lose sei. Es fehle ihr im Kosovo an Ausbildungs- und Beschäftigungsmöglichkeiten, es sei daher für ihre berufliche Entwicklung unabdingbar, dass sie nach Österreich zu ihrem Vater kommen könne. Seit ihrer Geburt werde sie von ihrem Vater finanziell unterstützt und könne sie in Österreich bei ihrem Vater, der über eine ausreichend große Wohnung verfüge, Unterkunft nehmen.

Mit dem nun angefochtenen Bescheid vom 30.7.2018 hat die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" abgewiesen. Begründend legte die belangte Behörde dar, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Entscheidung das 18. Lebensjahr bereits vollendet habe und ihr daher nicht mehr der Status einer Familienangehörigen im Sinne des § 2 Abs 1 Z 9 NAG zukomme. Eine Konstellation, aus der ausnahmsweise ein Anspruch auf Familiennachzug aus Art 8 EMRK abzuleiten wäre, liege gegenständlich ebenfalls nicht vor. Zudem sei auf Grund des nachgewiesenen monatlichen Nettoeinkommens des Vaters der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass der Lebensunterhalt nicht ausreichend gesichert sei.

Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin im Wege ihrer Rechtsvertretung fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben. Darin wird ausgeführt, dass die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH), wonach für die Frage der Minderjährigkeit auf den Zeitpunkt der Entscheidung abzustellen sei, sowohl den Grundsätzen der Gleichbehandlung als auch der Rechtssicherheit widerspreche. Auch im Jugendgerichtsgesetz werde nicht auf den Zeitpunkt der Urteilsfällung, sondern auf das Alter der Person zum Zeitpunkt der Begehung der Tat abgestellt.

Die Beschwerdeführerin habe sich im gegenständlichen Verfahren am 3.4.2018 im elektronischen Reservierungssystem angemeldet und sei ihr ein Termin am 23.5.2018 zugewiesen worden. Hätte sie die Möglichkeit gehabt bereits am 3.4.2018 den Antrag persönlich zu stellen, wäre sie – unter der Prämisse, dass auch diesfalls das Verfahren und die Entscheidung nur neun Wochen gedauert hätte - im Entscheidungszeitpunkt noch nicht volljährig gewesen. Selbst wenn man aber auf den Entscheidungszeitpunkt abstelle, stehe der Beschwerdeführerin ein humanitäres Bleiberecht gemäß Art 8 EMRK zu. Die Beschwerdeführerin habe Zeit ihres Lebens mehr Zeit im gemeinsamen Haushalt mit ihrem Vater verbracht als in getrennten Haushalten. Ab dem Zeitpunkt ihrer Geburt bis zur Einreise des Vaters nach Österreich im Jahr 2011, sohin mehr als elf Jahre habe die Beschwerdeführerin mit ihrem Vater im gemeinsamen Haushalt gewohnt. Von 2011 bis 2013 sei der Vater etwa zwei bis drei Monate pro Jahr im Kosovo gewesen und habe dort ebenfalls im gemeinsamen Haushalt mit der Beschwerdeführerin gelebt. Während der Phase der Arbeitslosigkeit ihres Vaters im Zeitraum 1/2015 bis 10.1.2018 habe die Beschwerdeführerin etwa 37 Wochen mit ihrem Vater im gemeinsamen Haushalt gelebt. Nach dem beabsichtigten Familiennachzug werde die Beschwerdeführerin mit ihrem Vater zusammenwohnen. Auf Grund ihrer nunmehr eingetretenen Volljährigkeit sei die Bindung zu ihrer Mutter lose, sonstige Bindungen zum Kosovo würden nicht bestehen.

Von der belangten Behörde wurde die Beschwerde zusammen mit dem Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Salzburg zur Entscheidung vorgelegt. Am 10.10.2018, fortgesetzt am 17.10.2018, wurde vor dem Verwaltungsgericht im Beisein des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in welcher der Vater der Beschwerdeführerin zeugenschaftlich einvernommen worden ist.

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat folgenden entscheidungswesentlichen Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Die am x.x.2000 geborene Beschwerdeführerin ist kosovarische Staatsangehörige. Sie lebt mit ihrer Mutter und ihren Geschwistern im gemeinsamen Haushalt im Kosovo. Der Vater der Beschwerdeführerin lebt seit 2011 in Österreich. Die Beschwerdeführerin war noch nie in Österreich.

Der Vater der Beschwerdeführerin unterstützt seine Familie im Kosovo finanziell und steht telefonisch bzw über soziale Medien regelmäßig in Kontakt mit der Beschwerdeführerin.

Der Vater der Beschwerdeführerin hat sich seit 2011 immer wieder für mehrere Wochen im Kosovo aufgehalten, vermehrt war dies in der Zeit seiner Arbeitslosigkeit zwischen 1/2015 bis 10.1.2018.

Am x.x.2018 hat die Beschwerdeführerin das 18. Lebensjahr vollendet. Am 30.7.2018 hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid erlassen.

Beweiswürdigung:

Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich zum einen unbestritten und widerspruchsfrei aus dem Inhalt des verwaltungsbehördlichen Aktes, zum anderen beruhen diese auf den Aussagen des in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zeugenschaftlich einvernommenen Vaters der Beschwerdeführerin.

Rechtliche Grundlagen:

§ 2 Abs 1 Z 9 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) – Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

(..)

9.

Familienangehöriger: wer Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner; Ehegatten und eingetragene Partner müssen das 21. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits vollendet haben; lebt im Fall einer Mehrfachehe bereits ein Ehegatte gemeinsam mit dem Zusammenführenden im Bundesgebiet, so sind die weiteren Ehegatten keine anspruchsberechtigten Familienangehörigen zur Erlangung eines Aufenthaltstitels;

(..)

§ 46 Abs 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) – Bestimmungen über die Familienzusammenführung

Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und

1.

der Zusammenführende einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41, einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 41a Abs. 1, 4 oder 7a, eine Niederlassungsbewilligung gemäß § 43 Abs. 1, eine „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“, sofern dieser Niederlassungsbewilligung eine Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 2 lit. f und i AuslBG zu Grunde liegt, oder eine „Niederlassungsbewilligung – Forscher“ gemäß § 43c innehat,

Erwägungen und Ergebnis:

Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 46 Abs 1 NAG die Familienzusammenführung mit ihrem in Österreich rechtmäßig aufhältigen Vater, einem kosovarischen Staatsangehörigen, beantragt. Für die Erteilung dieses Aufenthaltstitels ist Voraussetzung, dass der Antragsteller die in § 2 Abs 1 Z 9 NAG festgelegte Legaldefinition eines Familienangehörigen erfüllt. Demnach ist die Minderjährigkeit eines Kindes Voraussetzung für die Familienangehörigeneigenschaft. Im verfahrensgegenständlichen Fall hat die Beschwerdeführerin am x.x.2018 das 18. Lebensjahr vollendet und ist damit entsprechend der österreichischen Rechtsordnung Volljährigkeit eingetreten. Nach der ständigen Judikatur des VwGH kommt es zur Beurteilung der Minderjährigkeit nicht auf den Zeitpunkt der Antragstellung an, sondern auf den Entscheidungszeitpunkt (VwGH 13.11.2012, 2011/22/0074; 19.8.2018, Ra 2017/22/0071-3). Unmissverständlich hat der VwGH zum Ausdruck gebracht, dass die Eigenschaft als Familienangehöriger im Sinn des § 2 Abs 1 Z 9 NAG als nicht mehr gegeben gilt, wenn sie zwar zum Zeitpunkt der Antragstellung, jedoch vor der Entscheidung (etwa) durch Erreichen der Volljährigkeit verloren gegangen ist. Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht dies weder Grundsätzen der Gleichbehandlung noch der Rechtssicherheit entgegen.

Der VwGH hat ferner ausgesprochen, dass grundsätzlich bei Fehlen einer besonderen Erteilungsvoraussetzung eine Abwägung nach Art 8 EMRK nicht vorzunehmen ist, jedoch in bestimmten Konstellationen zur Erzielung eines der EMRK gemäßen Ergebnisses der Begriff "Familienangehöriger" von der Legaldefinition des § 2 Abs 1 Z 9 NAG abzukoppeln ist. Besteht in derart besonderen Konstellationen ein aus Art 8 EMRK ableitbarer Anspruch auf Familiennachzug, so ist der betreffende (nicht bereits im Inland aufhältige) Angehörige gleichwohl als Familienangehöriger erfasst (VwGH 11.2.2016, Ra 2015/22/0145).

Im beschwerdegegenständlichen Verfahren wurde vorgebracht, dass ein aus Art 8 EMRK ableitbarer Anspruch auf Familiennachzug bestehe und in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Dauer des bisherigen Zusammenlebens von Vater und Tochter, die finanzielle Unterstützung durch den Vater sowie auf die Vater-Tochter Beziehung insgesamt hingewiesen. Nach der Rechtsprechung des VwGH fallen familiäre Beziehungen unter Erwachsenen dann unter den Schutz des Art 8 Abs 1 EMRK, wenn zusätzliche Merkmale der Abhängigkeit hinzutreten, die über die üblichen Bindungen hinausgehen (VwGH 21.4.2011, 2011/01/0093). Grundsätzlich reicht die biologische Verwandtschaft zwischen einem leiblichen Elternteil und einem Kind allein nicht aus, um unter den Schutz des Art 8 EMRK zu fallen. In der Regel ist das Zusammenleben eine Voraussetzung für eine Beziehung, die einem Familienleben gleichkommt. Ausnahmsweise können auch andere Faktoren als Nachweis dafür dienen, dass eine Beziehung beständig genug ist, um faktische "familiäre Bindungen" zu schaffen (VwGH 29.6.2010, 2009/18/0391). Eine derartige Ausnahme bejahte der Verwaltungsgerichtshof im Fall einer betreuenden Person, wenn die betreute Person an einem schweren angeborenen Herzfehler leidet, in Österreich eine Korrekturoperation vorgenommen wurde, nicht auszuschließen ist, dass ein neuerlicher korrigierender Eingriff am offenen Herzen mittelfristig notwendig sein werde und die erst acht Jahre alte betreute Person einer familiären Betreuung in Österreich bedarf (VwGH 20.1.2011, 2009/22/0122). Hingegen sah der VwGH einen nach Art 8 EMRK unzulässigen Eingriff in das Privat- und Familienleben in jenem Fall nicht, in dem der Antragsteller den Nachzug zu seinem Sohn, seiner Schwiegertochter und seiner Enkelin begehrt hatte, da er seit dem Tod seiner Ehefrau unter Einsamkeit leide und dadurch psychisch sehr stark belastet sei. Der VwGH führte dazu aus, dass der Sohn Unterstützungszahlungen auch wie bisher von Österreich aus leisten könne und auch nicht behauptet worden sei, dass eine Betreuung im Haushalt im Heimatstaat nicht organisiert werden könnte. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Familienangehörigen schon seit mehr als zehn Jahren getrennt voneinander leben (VwGH 15.12.2015, Ra 2015/22/0125).

Im Lichte dieser Rechtsprechung des VwGH kann aus der Konstellation des beschwerdegegenständlichen Sachverhalts kein ausnahmsweiser Anspruch auf Familiennachzug aus Art 8 EMRK abgeleitet werden. Der Vater der Beschwerdeführerin lebt aus wirtschaftlichen Gründen seit 2011 in Österreich, bedingt dadurch hat ein Zusammenleben der Beschwerdeführerin mit ihrem Vater nur sporadisch stattgefunden. Die Beschwerdeführerin hat sohin seit 2011 abgesehen von gelegentlichen Unterbrechungen nicht mit ihrem Vater im gemeinsamen Haushalt gelebt. In der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht konnte der Eindruck gewonnen werden, dass zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Vater eine intakte Vater-Tochter Beziehung besteht. Anhaltspunkte dafür, dass diese Beziehung aber noch zusätzliche Merkmale aufweist, die den Schluss auf eine über die übliche Bindung hinausgehende Beziehung rechtfertigen würden, haben sich im Verfahren jedoch nicht ergeben. Vielmehr wurde deutlich, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Heimatstaat im Familienverband mit ihrer Mutter und ihren Geschwistern lebt und vor allem auf Grund mangelnder Zukunftsperspektive im Kosovo einen Aufenthaltstitel für Österreich anstrebt.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin auf Grund ihrer im Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde bereits vorliegenden Volljährigkeit keine Familienangehörigeneigenschaft gemäß § 2 Abs 1 Z 9 NAG zukommt und auch kein aus Art 8 EMRK ableitbarer Anspruch auf Familiennachzug besteht. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der angeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen oder ist diese als uneinheitlich zu beurteilen.